El entuerto tuvo lugar en el marco del expediente caratulado ”Oyarse, Gladis Mabel y otros s/ robo califica¬do por el uso de armas -causa Nº 777/02-”, en el que se condenó a diversas penas a tres mujeres acusadas de tentativa de robo con armas.
Los jueces habían dispuesto penas de cumplimiento efectivo a las imputadas, aun cuando su duración era en todos los casos, menor a tres años. E incluso también a pesar de que el propio acusador solicitó que sean de cumplimiento condicional.
La defensa interpuso recurso de casación ante la Justicia neuquina, solicitando la revocación de la sentencia. Fundaron el pedido en que los jueces no pueden apartarse de la pena exigida por quien lleva adelante la acusación, pues se trata del límite máximo de la lesividad punitiva por el hecho cometido.
Sostuvo que la forma de cumplimiento de la pena o que esta se haga o no efectiva también forma parte de la acusación, y por lo tanto no pueden disponer de una forma o modo más gravoso del solicitado por el acusador.
Expuso que la privación de la libertad de las encartadas por más tiempo, considerando que estas se encuentran en prisión preventiva desde hacía varios meses, significará una desproporción entre la pena y la culpabilidad por vulnerabilidad del sujeto.
Remarcó que al ser las imputadas de origen humilde tienen en sí un menor grado de reprochabilidad por mayor vulnerabilidad al sistema penal. Además la forma en que se comportaron luego de cometer el delito –incluso avisaron a la víctima el lugar en donde se encontraba lo sustraído- hacen suponer que la imposición de la cárcel resultará en desocializar al sujeto.
Los jueces del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén rechazaron el agravio sobre la facultad de decisión del juzgador en hacer o no efectiva la pena que había sido solicitada por el fiscal. En cambio, el agravio sobre las circunstancias de hecho que hizo referencia el defensor, fue rechazado por ser cuestiones ajenas al recurso de casación interpuesto.
Esta decisión fue recurrida ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, planteando la arbitrariedad de lo decidido, tanto sobre la primera cuestión como respecto la segunda.
El procurador fiscal, Eduardo Casal, dictaminó en contra del primer agravio, considerando que la argumentación de los jueces sobre la posibilidad del juzgador de apartarse del pedido del acusador de suspender la pena, no es arbitrario y, por lo tanto, es ajena a la competencia de la Corte Suprema.
En cambio, la negativa de tratar cuestiones de hecho por aplicación restrictiva de las normas procesales de la provincia de Neuquén, sí enerva la instancia extraordinaria, no sólo por ser arbitraria, sino por constituir un agravio federal.
Recordó el agente fiscal el precedente ”Casal” de la Corte Suprema, en la cual se dejó de lado la diferenciación de cuestiones de hecho y las de derecho en lo referido al cumplimiento de la garantía de la doble instancia o ”doble conforme”.
Los jueces Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt, Enrique Petracchi, Juan Maqueda y E. Raúl Zaffaroni hicieron suyas las palabras del procurador fiscal de la nación y revocaron parcialmente la sentencia recurrida.
Por su parte, Carmen Argibay, votó por la inadmisibilidad del recurso en base al artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.