Aunque la realidad demuestre que la prisión preventiva se usa mucho y parecería es la única forma que tiene el juez de asegurarse el imputado no se fugue o entorpezca el accionar de la justicia, es necesario plantearnos y debatir a fondo no ya el abuso de esta medida, o si su cumplimiento trae un daño al reo, sino si es en sí misma “imprescindible” o por lo menos, plantear alternativas para evitar aplicarla.
Es posible un proceso donde el juez penal no deba recaer, justificadamente o no, en una medida que muchas veces genera más conflictos de los que pretende evitar: superpoblación y hacinamiento carcelaria, penitenciarías en pésimo estado edilicio, desprendimiento de la familia, exposición a los riesgos de la vida intra-muros (golpes, vejaciones, enfermedades, etc.), indefinición de situación procesal (si se prolonga demasiado).
Cabe destacar que, en la práctica, la prisión preventiva significa lo mismo para el reo que la prisión como pena de fondo: son las mismas cárceles, el mismo alojamiento, la misma superpoblación carcelaria, el mismo padecimiento y peligro para la integridad psico-física. La diferencia entre medida cautelar y pena es diáfana para el profesional (abogado-juez), pero es ciertamente difícil explicársela a quien la privación de la libertad, sea a título que sea, le genera un contenido penoso irreparable (fallo Verbitsky).
II-Proporción de presos preventivos. Cuadro de situación del Servicio Penitenciario Federal y Bonaerense:
Para tener noción real del uso de la prisión preventiva y al mismo tiempo, de la superpoblación carcelaria, discurriremos sobre la cantidad de presos preventivos. Nos enfocaremos, principalmente, en los Servicios Penitenciarios de la Provincia de Buenos Aires y el Federal, dado que en su conjunto concentran casi al 75% de la población carcelaria nacional.
La población carcelaria total de la República Argentina al 2004 era de 62.877 internos, para 37.525 lugares disponibles lo que arroja un 67,56% de superpoblación. De este total, el Servicio Penitenciario Federal sólo aportaba 9.837 presos, los que no sufrían casi de superpoblación dado que tienen 9.200 lugares disponibles para su alojamiento. Por lo que, a grandes rasgos, las cárceles federales no presentarían notorios problemas de capacidad, lo que no podemos decir de la Provincia de Bs. As.
Según datos oficiales la Provincia tiene 40 unidades Carcelarias en la que alberga a 24.802 internos teniendo plazas, aproximadamente, 15.800 internos, lo que da un exceso de población del 63,70%. A su vez, el número de internos de Bs. As. representa casi el 40% de la población total del país, porcentaje más que significativo.
En lo que aquí importa, en la Provincia de Bs. As. hay sólo 3622 penados con sentencia, lo que daría casi el 80% de los internos con prisión preventiva a la espera del debate oral, pese a que desde 1999 subió sostenidamente el número de condenados. Ahora bien, en el Servicio Penitenciario Federal las cifras son similares. Casi el 60% al 80% de los internos son cautelares, esto es, como se presume que se fugarán o dilapidarán prueba se les aplicó medida de coerción consistente en la prisión preventiva.
Asimismo destaco el hacinamiento y falta de mantenimiento de las Unidades Carcelarias lo que trae aparejado pésimas condiciones de alojamiento para los internos, sin adentrarnos en la mala alimentación o en los peligros reales para la vida o integridad física que significa estar privado de la libertad en una cárcel de mediana o máxima seguridad, que son las que albergan más población de la mayor “peligrosidad”.
No se trata aquí de “mejorar” la estadía de los presos preventivos, sino de observar su mayoritario número y tomar conciencia de sus consecuencias en el reo.
Corolario de estos datos es el uso común de la prisión preventiva para asegurar la imposición de una eventual pena o la actividad investigativa, en desmedro de otras alternativas menos gravosas y extremas. También se observa el retorno solapado, pero perceptible, de un derecho penal de autor para “apartar” de la sociedad a quien se considera “peligroso”.
III-. Principios jurisprudenciales:
Frente a la desmesurada utilización de la prisión preventiva se yerguen los principios constitucionales que, receptados por la jurisprudencia, guían la aplicación de esta medida cautelar. Con guía en el precedente“Verbitsky”, repasaré los baremos para la aplicación y sostenimiento de la prisión preventiva
En el primero de estos los fallos, la CSJN dio cuenta de la superpoblación que existe en las cárceles Bonaerenses y de las consecuencias gravosas que implica el encarcelamiento cautelar: “Que respecto de la prisión preventiva, cualquiera sea la tesis que se adopte acerca de su naturaleza, lo cierto es que importa en la realidad un contenido penoso irreparable, lo que lleva a asimilar las controversias a su respecto a casos de sentencia definitiva, según inveterada jurisprudencia de esta Corte”.(considerando 57 del la sentencia V-856-XXXVIII “Recurso de hecho “Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus) .Este “contenido penoso irreparable” es un elemento que deberá ponderarse siempre cuando se impone la prisión preventiva.
Las consideraciones del Alto Tribunal Provincial, respecto a la aplicación de medidas que minimicen los efectos nocivos del encierro preventivo, concuerdan con el alcance restrictivo que tiene toda coerción en la libertad ambulatoria, derecho elemental que por otra parte es amparado por la Carta Magna Nacional ( arts. 14 y 18 ,.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Pues bien, en este extraordinario precedente, la CSJN dio a entender, con inusual claridad, el excesivo uso de la prisión preventiva: “Que el 75% de presos sin condena, en caso de no hallarse colapsado casi totalmente el sistema judicial, está indicando el uso de la prisión preventiva como pena corta privativa de la libertad, contra toda la opinión técnica mundial desde el siglo XIX a la fecha…” ( considerando 62 del fallo). Más allá de cualquier disquisición teórica, la superpoblación carcelaria y las paupérrimas condiciones de alojamiento, son una realidad objetiva e indiscutible.
Retomando, la formación de este riesgo procesal depende de muchos indicadores, que no acaban sólo por la pena en expectativa o la existencia de antecedentes. En este punto creemos que la conducta y participación del imputado durante el proceso es uno de los mas importantes indicadores en la construcción del “riesgo procesal”, mas allá de formulaciones abstractas como “la gravedad del hecho” “la peligrosidad del sujeto”, “la calificación penal y su pena”
Además, para el dictado o sostenimiento de cualquier medida de coerción, sobre todo la gravosa prisión preventiva, debe existir una ponderación cuidadosa de todos, o por lo menos los más relevantes, y la explicitación concreta de cómo esos indicadores influyen en el dictado de la medida.
Vale decir que el peligro procesal tiene que ser cierto, real– no sólo presunto-, basado en probanzas objetivas y, lo más importante, fundado: el juez debe siempre hacer público porque cree necesario el encierro preventivo, el camino lógico que recorrió para privar cautelarmente a una persona de su libertad.
No es posible utilizar frases hechas para imponer la medida de coerción; por él contrario, es necesario -y lo reiteraremos cuantas veces haga falta- una explicación de cómo esos motivos hacen creer al Juez que el reo se fugará o entorpecerá el proceso. No es posible realizar “saltos lógicos” para inferir de una mera indicación a las “circunstancias del hecho”, consideración que así hecha resulta abstracta pues todo hecho tiene sus circunstancias, peligro procesal concreto y real de una persona. Antes bien de la enumeración de particularidades concretas de la causa y su interrelación lógica y precisa, se podría llegar a la conclusión, de que habría algún tipo de peligro procesal.
A todo evento, una medida de coerción tan gravosa como la prisión preventiva no puede pretender suplir una discapacidad estatal para que el detenido asista al juicio o entorpezca la investigación.
Así lo aclara El Dr. Sal Llargues en su lúcido voto en el mismo Fallo: “Si la detención durante el proceso, por virtud de esta máxima- se refiere al principio de inocencia-, sólo puede reconocer la existencia de peligros procesales, la detención cuando ya media un fallo que recoge la prueba que ya ha sido producida, no tiene razonable ni legal aplicación. Si, en cambio, la detención se ordena por eventuales dificultades posteriores para hacerse del imputado, ello importa poner una no menos eventual incapacidad del estado del Estado, en cabeza de un procesado (Cámara de Casación Penal de la Provincia de Bs. As, Sala II, causa 18.570, Chaín Jose Nicolas s/ Recurso de Casación” , voto del Dr. Sal Llargues,12/5/2005 ).
De la consonancia de estos fallos se deduce sin esfuerzo que en el dictado o sostenimiento de una medida de coerción se deberían seguir los siguientes parámetros: tiene el carácter de necesaria, es decir que debe ser indispensable para tutelar los fines del proceso ; es por ende excepcional, ya que el estado normal de una persona durante el proceso es la libertad ambulatoria; de interpretación restrictiva y no laxa o amplia, dictada en base a la existencia cierta y no sólo presunta de riesgo procesal, proporcional con dicho peligro procesal; subsidiaria, dado que debe dictarse sólo cuando fracasan o no son eficaces otras medidas menos lesivas para el reo; también debe ser precisa a qué riesgo procesal se refiere: peligro de fuga o dilapidación probatoria; su dictado debe ser fundado con la constatación razonada y razonable de cómo, en el caso en concreto, se verifica el riesgo procesal; va de suyo también que no debe confundirse con la culpabilidad del reo; por el contrario, no debe ser arbitraria lo que se verifica si se basa en frases formales de convicción aparente. Por otro lado la medida coercitiva es absolutamente provisoria, dado que si bajan o desaparecen las condiciones para su dictado, la coerción debe cesar o cambiarse por una medida alternativa al encierro preventivo; debe ser útil y eficaz, esto es, debe prevenir peligros procesales ciertos y no ficticios o meramente basados en presunciones dogmáticas; y, por último y por sobre todas las cosas debe evitar un padecimiento innecesario e irremediable al reo, en vistas a la superpoblación carcelaria reinante hoy en día y al “contenido penoso irreparable” que trasunta la prisión preventiva ( fallo Verbitsky).
IV- La sociedad vs. el “delincuente”:
Cada dictado de la prisión preventiva cristaliza la tensión entre dos valores o intereses a priori contrapuestos: por un lado la sociedad quiere que un hecho disvalioso, y por el otro, el derecho de todo ciudadano de permanecer en libertad hasta que no se quiebre el principio de inocencia por sentencia firme.
Para graficar los intereses en danza, citamos a un voto del D. Riggi, Juez de Casación Nacional "Y deberá en tal coyuntura observarse siempre como propósito principal, el de conciliar el interés social en castigar el delito con el individual de permanecer en libertad hasta tanto no medie declaración de culpabilidad, de manera que las restricciones que pudieran ser impuestas en el segundo lo sean únicamente en la medida de lo indispensable para asegurar la realización del primero." (C. 5996 - "Chabán, Omar Emir s/ rec. de casación" - CNCP - Sala III - 24/11/2005 ).
Ahora bien, ¿hasta dónde es cierto que la prisión preventiva sirva para “castigar el delito? ¿qué significa para el orden jurídico la “presión social para reprimir el delito” y porqué un imputado debe recibirla? ¿esta “intención popular” de castigar se satisface cuando haya mayor cantidad de presos preventivos? ¿la prisión preventiva no aseguraba los fines del proceso o debe ser también una rápida respuesta del sistema penal para “apartar” cuanto antes al “peligroso”?
Con sinceridad y más allá de cualquier postura teórica, creo que es ínfimo el impacto de la prisión preventiva en los índices de delincuencia. Por el contrario, el imprudente uso de esta medida sólo genera un gravamen al imputado, superpoblación y hacinamiento carcelario, agravamiento del Sistema Penitenciario y demuestra la incapacidad estatal para investigar un hecho criminal sin prescindir de afectar la libertad ambulatoria de las personas.
Es cierto que a veces es necesaria la aplicación del encierro preventivo, pero tendría que ser en forma subsidiaria, restrictivo y cuando son inviables otros medios precautorios menos extremos. Es cierto que a veces se evita una hipotética fuga, pero ¿no es mejor prevenir el delito con una policía bien paga y capacitada que seguir generando daño en forma anticipada con un encierro innecesario? Es cierto que la sociedad está movilizada y reclama el pronto esclarecimiento de los casos –más si tuvieron repercusión mediática- , pero el derecho penal no previene ni evita el acaecimiento de hechos delictivos, sólo los esclarece y les aplica una pena, nada más.
En este sentido el orden punitivo penal cuando atribuye una pena a una conducta, mira al pasado, porque castiga hechos ya sucedidos. De esta forma los factores determinantes de ese comportamiento calificado como ilícito (tipificado en una norma penal) permanecen ajenas a la intervención penal del Estado.
En este sentido, el juez penal no debe hacer política criminal y no es el encargado de bajar los índices delictuales, sólo investiga y eventualmente aplica una pena a un hecho disvalioso; no previene “delitos”, sólo reprime conductas.
No puedo soslayar el mensaje social que tiene la prisión preventiva encarcelando rápidamente a una persona sospechosa de hacer cometido el hecho. Ante la “necesidad de encontrar “culpables” y mostrar que la justicia es eficaz, a veces se aplica la prisión preventiva como un “tranquilizador social” demostrando que el Estado aplica su ius puniendi de manera eficiente .
Esta supuesta eficiencia es sólo una ficción: muchos presos cautelares demuestran su inocencia en juicio o deben ser liberados porque se agotan los tiempos de detención. Además, el número de condenados es notablemente inferior al de preventivos, lo que indica que no se aplican más penas – efectividad de la norma- por más que se inicien más procesos penales o haya más reos cautelares. Además las “cifras negras”, hechos que no se denuncian, son iguales o mayores a los casos ingresados al sistema.
La real efectividad de una norma está en su aplicación práctica o, en el mejor de los casos en su observancia voluntaria: si no hubiera casi ningún robo, no tendría sentido una norma que castigara el desapoderamiento violento de una cosa. Que haya cada vez más presos preventivos indica no sólo un mal uso de la medida sino también que se delinque más, ¿ no sería mejor actuar en las complejas causas que la delincuencia que sólo sobre sus manifestaciones últimas?
En este sentido, resulta etiologista e ilusorio atribuir al derecho penal la misión de solucionar la causas del delito. Este postulado es falso porque el derecho penal actúa sobre las consecuencias y no sobre las causas de los comportamientos sociales que desencadenan el delito Pretender que el derecho no sólo aísle, vía legislativa, (siendo esto casi una utopía) y elimine, mediante la aplicación judicial, las supuestas “causas” de criminalidad no sólo es imposible sino también inútil porque es asignarle funciones que el derecho penal no tiene, y lo que es mas importante, no debe tener.
Ultimando, no hallo razón para que los intereses del conjunto social deban sí o sí están contrapuestos a que un imputado permanezca el proceso en libertad. Lo sociedad debería sentirse mas tranquila sabiendo que el Estado sabe, puede y actúa previniendo la delincuencia y no que deba clamar por la prisión preventiva porque piensa que si no se detiene al presunto culpable escapará o dilapidará prueba. ¿Porque el conjunto social debe cargar las tintas en pedir el encarcelamiento de un acusado y no reclamar por Políticas Criminales serías y confiables que sostenidamente combaten el fenómeno delictivo?
El interés social por castigar el delito sería más beneficiado si la población tuviera conciencia que por mas que un imputado permanezca en libertad durante el proceso, no habría chances -o serían muy pocas- de sustraerse a la justicia y que la condena se le aplicaría. Resulta desalentador como Nación que debamos recaer en el encarcelamiento preventivo para asegurar los fines del proceso.
V- Presunción y construcción del riesgo procesal:
La postura general se basa en que el peligro procesal se presuma a partir de ciertos parámetros objetivos –pena en expectativa, posibilidad de reincidencia, características del hecho, etc. -que, en general, no requieren mayor actividad probatoria por parte del magistrado: el monto de pena de la figura típica surge de la ley, el informe de antecedes es casi un trámite; lo único que daría margen a cierta valoración es la conducta del reo. En general, el Juez no tiene una entrevista personal con el reo para conocer sus condiciones y así, profundizar su conocimiento de las particulares propias del imputado en vistas al eventual dictado de la prisión preventiva.
Casi siempre que el Magistrado cree, fundadamente o no, que el preso se va a fugar o destruir pruebas se lo encarcela cautelarmente, aunque a veces el riesgo procesal no tenga la entidad suficiente para justificar esa medida. Además, el magistrado no cuenta con medidas “intermedias” o “alternativas” o “menos lesivas” o con la estructura institucional adecuada – policía con escasos recursos, aduanas y pasos fronterizos irregulares, etc.- para confiar en que el imputado comparecerá al proceso: la persona conserva completa su libertad ambulatoria o permanece encerrada durante gran parte del proceso, sin términos medios. La disyuntiva es parecida al juicio de culpabilidad; culpable o inocente, cárcel preventiva o libertad ambulatoria, no hay grises. Sumamos a todo esto la presunta “sensación de impunidad” establecida por los medios de difusión cuando permanece libre el imputado de un caso famoso o de fuerte repercusión mediática.
Sintetizo, en la actualidad el riesgo procesal se presume de pautas objetivas casi sin actividad probatoria, con una única y gravosa medida cautelar disponible que se aplica de una vez hasta el juicio oral y, en la mayorías de las veces, sin recabar ni certificar los condiciones personales del imputado, en un proceso escrito. Salvo excepciones, como el riesgo procesal presumido se considera que no varía con el tiempo, es muy difícil lograr una excarcelación, a no ser por el cumplimiento de plazos máximos de encierro o duración del proceso, etc.
A grandes rasgos éste es el sistema que se emplea hoy, con todas las limitaciones presupuestarias que tienen los jueces y autoridades ejecutivas, en muchos casos da resultado y previene efectivamente la fuga o la destrucción de pruebas, otras tantas no. Es mi intención proponer otro modelo, tal vez más afín con el sistema acusatorio.
Para empezar, no se presumiría el riesgo procesal o no pesarían tanto las presunciones dogmáticas –pena en expectativa, gravedad del hecho, sino que iria construyendo a partir de la conducta y condiciones comprobadas del imputado en una entrevista personal con el Magistrado que antes de tomar la medida, escuchara las posturas del fiscal que la pide y el defensor que se opone a ella. Decimos “construcción” porque el convencimiento del magistrado saldrá de las posiciones del fiscal solicitante y el defensor opositor, de las argumentaciones de ambas partes se “construirá” la base para convencer al Juez de la conveniencia o no de la medida cautelar.
Va de suyo que el juez “presumirá” lógicamente la existencia del riesgo procesal; pero esa probabilidad se “construirá” con las posiciones encontradas la las partes del proceso, o sea, fiscal y defensor, como se convencen –con grado de certeza- de la culpabilidad del acusado los magistrados de Juicio después de oír debatir a la partes en el debate oral.
Creo que es mucho mejor la cantidad y la calidad de información que obtendrá el magistrado después de oír a las partes y hasta al propio imputado en una audiencia oral, con el agregado que si tiene dudas sobre algún punto del riesgo procesal domicilio, conducta, entorno familiar, trabajo, ingresos, rutina, el mismo juez podrá evacuarlas inmediatamente y sin esperar a la producción de informes. Este procedimiento oral brinda al juez un mayor grado de datos para formar su convencimiento y emitir así una decisión inmediata y mejor fundada.
La inmediatez y la oralidad hacen que también sea menor la posibilidad de errores: se achicará la posibilidad de aplicar una coerción a quien no tenga intención de sustraerse al proceso. Ante la duda o no convencimiento con el grado de probabilidad suficiente de riesgo procesal, rige el principio de libertad ambulatoria. La carga probatoria del riesgo procesal la tendrá el fiscal y el abogado defensor y no el Juez que sólo escuchara a las partes y resolverá según lo aportado. A todo evento, si el fiscal no fundamenta su pedido de preventiva y no “convence” el juez en tal sentido, la coerción no debería aplicarse. Resulta esencial asimismo que, de ser necesario, se cuente con la posibilidad de producir prueba a favor del imputado para demostrar que no se fugará, etc.
Además, es vital que el Juez cuente con “medidas alternativas o intermedias” a la extrema prisión preventiva para no tener que aplicar sí o sí la prisión preventiva. Lo ideal sería que el Juez tenga opciones proporcionales para la magnitud del riesgo procesal: a máximo riesgo prisión preventiva y para un riesgo intermedio o bajo una medida alternativa –Vgr. pulsera electrónica-, sin descartar las cauciones en sus distintas clases.
Advierto que, en el estado actual de cosas, la prisión preventiva es necesaria, sólo que muchas veces se abusa de ella. También es cierto que ningún sistema jurídico es perfecto, sólo creemos que el propuesto sería menos falible.
En síntesis, sería conveniente un procedimiento oral y con inmediación en que el riesgo procesal se “construyera” con la discusión entre las partes –fiscal y abogado- presenciada por el Juez, quien se convencerá de la necesidad y conveniencia del encierro preventivo, teniendo a su disposición medidas alternativas disponibles para riesgo procesal medio o bajo.
VI-Conclusiones:
1-La mayoría de presos preventivos existentes en las cárceles es un claro indicio del uso común y desmesurado de la prisión preventiva. Además contribuye a la superpoblación y hacinamiento carcelarios.
2- Debe pensarse si el uso irreflexivo de la prisión preventiva puede significar una expresión encubierta de derecho penal de autor.
3- Cuando se dicte la prisión preventiva el Juez debe mensurar su “contenido penoso irreparable” y el riesgo carcelario (lesiones, enfermedades, etc.) que su imposición conlleva.
4- La prisión preventiva no puede, en los hechos, suplir limitaciones, negligencias o inoperancias estatales para que el detenido asista al juicio o entorpezca la investigación.
5-El dictado y sostenimiento de la prisión preventiva debe ser necesario, excepcional, de interpretación restrictiva, dictada en base a la existencia cierta y no sólo presunta de riesgo procesal, proporcional al riesgo que tiende a evitar; subsidiaria, motivada y fundada, no arbitraria, de carácter provisorio, y debe evitar un padecimiento innecesario al imputado.
6-La prolongación “irrazonable” de los procesos genera que se vuelva ineficaz e injusto sostener la coerción dictada mucho tiempo atrás.
7 Un periódico re-examen sobre la existencia y entidad del riesgo procesal, por un lado, y la determinación a priori de la duración de la coerción, por otro, resultan medidas idóneas para dotar de eficacia el plazo razonable de la coerción.
8- La audiencia oral inmediatiza y mejora la eficacia en la evaluación del riesgo procesal, a la par que profundiza el acusatorio en el proceso penal
9-Sería conveniente propiciar un sistema de “construcción” del riesgo procesal en donde el fiscal, el imputado, el defensor en una audiencia oral con presencia del juez argumenten la necesidad y conveniencia del encierro cautelar.
10- Los intereses del conjunto social no deberían están contrapuestos a que un imputado permanezca el proceso en libertad.
11-Para aspirar a disminuir o suplantar la prisión preventiva es imprescindible el esfuerzo mancomunado y sostenido de las tres funciones Estatales.
12-Por último, en el presente institucional actual sigue siendo necesario el encarcelamiento preventivo, pero es viable y urgente que se use restringidamente hasta intentar su reemplazo.