Así lo decidieron los jueces José Luis Aguilar y Ana V. Order al actuar en los autos “Founié Adrián Sergio y otros s/Sup. Infr. Ley 23.737”, al confirmar el procesamiento de dos imputados, uno por tenencia de estupefacientes para consumo personal y otro por tenencia simple. Ambas personas fueron encontradas con 150 y 5 gramos de marihuana respectivamente.
Entre los argumentos que utilizaron a la hora de hablar de la inconstitucionalidad de la Ley 23.737 explicaron que “no existen derechos constitucionales absolutos, sino que como bien lo establece la sistemática constitucional, éstos pueden ser razonablemente limitados en su ejercicio, por supuesto sin que ello no conlleve a la vez a su desnaturalización”.
Por lo que “tanto en la anterior normativa de la ley 20.771 –art. 6°-, como en la actual ley 23.737 –art. 14, 2do párrafo-, que la conducta en cuestión es punible y vale tener presente que no puede presumirse una inconsecuencia en el legislador, ya que para arribar a tal conclusión la hubo compatibilizado con toda la normativa constitucional”.
El tribunal consideró que el artículo 14 de la ley 23.737 “cumple un rol de prevención general idónea que obviamente puede ser modificado, mejorado, pero que en el contexto actual debe ser mantenida como tal”.
El contexto actual al que hacen referencia los jueces, es la falta de presencia por parte del Estado en todas las etapas del tratamiento del adicto. Pues “lo cierto es que hoy por hoy la punibilidad de tal conducta opera como prevención especial y general, y en tal sentido un freno a la masividad del consumo”.
Ello porque “la conducta descripta por el art. 14, 2do párrafo Ley 23.737 implica penar al drogadicto por lo que es, es decir un consumidor, adicto o enfermo dependiente de las drogas, sino porque tal conducta pone en peligro a la comunidad”.
Siguiendo con la misma línea, el tribunal avanzó un paso más, ya que planteó que la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión traería “consecuencias bastantes predecibles, en cuanto a que será lógicamente asimilada a una permisión de la conducta otrora incriminada y con ello por el sólo hecho de que deje de ser una conducta prohibida, podrá incentivar a quienes la normativa penal operaba como vallado en términos de prevención general, corriendo además el riesgo de un verdadero shock generacional en la pretendida normalización y a la vez socialización del consumo de estupefacientes”.
Sin embargo la Cámara se preocupó por aclarar que “la penalización o incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal no es la solución y que en un contexto diferente hasta sería inconstitucional”.