Mediación en Provincia de Buenos Aires y Mediación en Capital Federal

 

Es innegable que la experiencia de la Ley de Mediación Obligatoria, implementada en Capital Federal, ha logrado resultados óptimos; tal es el punto, que siempre lamentábamos no contar con una Ley de Mediación Obligatoria, en la Pcia de Buenos Aires. Hoy, en la Provincia de Buenos Aires, ya hay una Ley de Mediación.

Es interesante en varios aspectos: Porque permite a las partes, juntamente con sus letrados y el mediador, una persona neutral y ajena al conflicto que mantienen las partes a ventilar la cuestión que mantienen dentro de un ámbito pacífico, y más personalizado.

A pesar de que estoy absolutamente a favor de que el mediador debe ser abogado, pienso que es útil, y las experiencias en el fuero de Familia lo han demostrado, convocar a otros profesionales, para que hagan sus aportes para resolver la controversia por ejemplo : Psicólogos, contadores, médicos etc.  , a título ejemplificativo cité estas  profesiones, pero podemos contar con otro tipo de auxiliares de la justicia. Y esto no significa que el mediador deje de ser el “director de este proceso”; sino que pueda fácilmente interactuar con otros profesionales que aportarán sus conceptos según su ciencia y entender para resolver el conflicto.

 

La Ley 24473, ya vigente desde hace más de diez años en el ámbito de Nación, excluye los asuntos de familia, y hoy  incluye  las cuestiones patrimoniales que se deriven de los conflictos propios del derecho de familia. Convengamos que en sus inicios la Ley de Mediación 24473,  fue calificda como pre norma, luego prorrogada por cinco años, y sucesivamente prorrogada por dos años, hasta hoy con una nueva ley de Mediación; para el ámbito del la Capital Federal, y una nueva Ley de Mediación para la Provincia de Buenos Aires.

Los resultados arrojados, en función de los conflictos sometidos a mediación prejudicial son:

 

Según los datos estadísticos colectados por el Dr Maximiliano Péjkovich en su trabajo

“Comentario a la inminente Ley de Mediación Suplemento Actualización LL 12/03/2009 (2)

Las cifras son: Tomadas en los períodos 23 de abril de 1995 a 23 de abril de 2003:

Casos sometidos a mediación: 167.787; de los cuales fueron solucionados por acuerdo mediatorio una cantidad de: 109.238 casos, lo que arroja un porcentaje del 61% de casos resueltos.

De los derivados a resolución de la justicia,  la cifra es de: 58549 ó sea en porcentajes es un equivalente al 34.82%.

(3) En el III Congreso de Derecho Procesal, la Ponencia del Dr José M. Herrán en setiembre de 2008; hace mención a una justicia que sirva a la sociedad, y se debe acompañar con una modernización, que de hecho, y en forma incipiente, va deplegando traducida en adelantos tecnológicos, bien propios de esta era que nos toca vivir, pero no solo se agota con los recursos tecnológicos , habrá que sumar otros recursos de tipo humanístico, un capital humano capacitado,   para proveernos y enriquecernos en herramientas aptas, tomadas de las distintas ciencias que nos permitan llegar y abogar por la solución del conflicto

Necesitamos una intensa capacitación, en esta área. A  muchos colegas, que no son mediadores y solo asisten a las mediaciones en calidad de letrados o apoderados, les cuesta incorporar a su imagen profesional, y a su contexto intelectual la importancia de la solución pacífica de controversias. Y no son menos los que tienen pensamientos contrarios a la mediación

 

 

 Personalmente,  creo que habría que enfocar esfuerzos para reducir el área del conflicto. Solucionándolo fuera del ámbito de los tribunales, pero a su vez, me pronuncio favorablemente a la instancia mediatoria, tanto imperante en estos días en Capital Federal como en Provincia de Buenos Aires y otras provincias.

Pero podríamos centrarnos en el eje del conflicto: “ El hombre es un ser social”, ya lo decía Aristóteles; pero el conflicto comienza precisamente derivado de la vida en sociedad del hombre, y la interacción con otros, lo cual, muchas veces, lejos de lograr un acuerdo con consenso;  se produce un choque de intereses que deriva en conflicto, que puede afectar a diversas áreas: Patrimonial, económico, familiar, societario, contractual, derivados de las relaciones del Derecho de Familia ect

Toda institución social tiene una organización tanto social como jurídica, que no es una constante sino variable según las circunstancias de tiempo espacio y lugar. Pero todo el plexo de interrelaciones , la sociedad, el estado debe intervenir para ordenarlas  colocar los límites, y controlarlas. Los factores desencadenantes pueden ser múltiples:

Relaciones afectivas, parentales, comerciales , económicas culturales, ect. El conflicto puede albergarse en cualquiera de estos habitat (3.1)   ( Véase Gurtvich ER Mowrer “The family, its organization and disorganization, Chicago 1932)

 

 A lo largo de nuestra historia se ha impuesto una “cultura” de imposición, fuerza, y carencias de diálogo. Muchas generaciones de abogados y otros profesionales fueron formados bajo estos preceptos, el concepto de litigiosidad casi atravesó los límites de la belicosidad .  Esta “cultura”, en nuestros días ha dejado sus resabios

Pero poco a poco la funcionalidad del diálogo , consenso, convenciones,   aportan soluciones no solo  jurídicas, abandonando paulatinamente, este “estilo de profesionalismo”;    otro concepto se abre paso : La humanización del derecho, si bien, en forma incipiente en nuestro país en algunas áreas del derecho, de a poco va tomando posiciones de privilegio, frente a los criterios imperativos .
 

Este “espacio” de resolución alternativa de conflictos, va ganando terreno, a las estadísticas aportadas en este artículo, que si bien, están tomadas bajo un parámetro lejano en el tiempo 1995-2003, los aportes estadísticos arrojan un resultado favorable, y en el mismo sentido la forma en que esta “pre-norma”, que al principio se prorrogó por cinco años luego por dos y así sucesivamente hasta llegar a la actualidad. Va extendiéndose, no solo al ámbito de la Capital Federal, sino también a las Provincias, y comprendiendo también otras áreas de más difícil implementación.
 

La otra idea, que aporta resultados favorables;  es el descongestionamiento que favorece a un Poder Judicial, que ha colapsado por el aluvión de causas a sorteo en los distintos fueros y jurisdicciones, sobre todo al comienzo del 2001

En décadas pasadas, a los alumnos de la facultad de leyes, se nos inculcaba prácticamente la idea de la contienda, y se la relacionaba estrechamente con la estrategia de la defensa-ataque y casi todos los programas de Derecho Procesal, tanto en la Parte General como la Especial, eran de contenidos paupérrimos los conocimientos sobre resolución alternativa de conflictos.

Muchas veces, según los criterios profesionales, tomaban la iniciativa de reunirse ambas partes para buscar la solución al conflicto, pero claro, quedaba supeditado solamente a las habilidades conciliatorias y a la voluntad de los profesionales , a ello se suma el talento de: persuasión, diplomacia, contemplación, análisis crítico del caso en examen; pero no obstante podían llegar a un acuerdo que luego de redactado por ellos mismos, bajo la asistencia letrada de cada parte, resolvían la cuestión que luego presentaban a homologar al juez, con la firma de todas las partes intervinientes. 

Todavía esta práctica se impone en algunos asuntos .Pero incorporando  el marco legal de una instancia previa “la mediación obligatoria” según las mismas exclusiones que la ley prevé (véase Ley 26589 ) 

 

3) CONCEPTO DE NEGOCIACIÓN:
 

La negociación se relaciona con la palabra actividad, y con una cuestión subjetiva es decir quienes van a intervenir en el proceso de negociación, por ella se busca una forma de llegar a la solución del conflicto. Pero necesariamente requiere una interacción de los sujetos, y  dentro de los distintos roles. La negociación puede abarcar distintos tipos y etapas: 

Desde el punto de vista del Dr Iván Ormachea Choque: Que clasifica los conflictos de la siguiente forma: (3)
 

I) SIMÉTRICOS: Aquellos que tienen por característica ser los actores del conflicto y cuentan con los recursos del poder similares o balanceados, mientras que los conflictos

II) ASIMÉTRICOS: Manifiestan abierta desequiparidad entre los recursos de poder que poseen.” Luego se pregunta: “ A qué recursos de poder nos referimos?- pregunta:  Y la respuesta que me parece más válida es a aquellos conflictos donde se muestra arribar a la solución del conflicto al “actor social” como él lo denomina. 

 

En Estados Unidos, se ha impuesto el Proyecto Discovery (4)) ( en Castellano significa descubrimiento) :  Dentro de un concepto procesal del que participan algunos estados.  Consiste en la presentación de Pleadings (que significa en castellano alegatos) . Entonces se compone de una fase  : Traducido a nuestro Derecho Procesal sería algo parecido a demanda – contestación ó reconvención; y una etapa de oralidad presidida por un juez y en presencia del jurado.

 

 También en ésta instancia se producen pruebas: Para explicar mejor la cuestión; y a diferencia de lo que ocurre en nuestros códigos procesales donde la etapa probatoria está judicializada;  en cambio en “Discovery”, se producen las mismas pruebas que utilizamos en nuestro país : o sea prueba testimonial, informativa, pericial, confesional, ect. Pero estas pruebas, que por ejemplo, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la mayoría de los Códigos Provinciales se producen dentro del marco del proceso, en el CPCC están reguladas en los: Libro II; título II; Capítulo V. Prueba Sección 1 arts ( 360 al 479 del CPCC) .  En el Derecho Estadounidense estas probanzas se producen   dentro de un ámbito extrajudicial.

Sería interesante poder incorporar a futuro un ámbito para resolver las cuestiones que quedan excluidas en nuestro Derecho de la etapa mediatoria, como por ejemplo las situaciones derivadas del Derecho de Familia,  con ciertas peculiaridades en Nación, que impone la Ley 26589 ( que modifica a la ley 24579); donde hay una derivación de la faz patrimonial,  a la etapa mediatoria, y es por decisión del juez; mientras que la Ley vigente en materia de Mediación en la Provincia de Buenos Aires, 13951, guarda silencio al respecto. 

Sin descartar la labor que lleva adelante la Corte Suprema de Justicia y la actual Vicepresidenta de la Suprema Corte de Justicia Dra Highton de Nolasco

 Más la implementación de la Oficina de violencia familiar, que consta con equipos interdisciplinarios, con anterioridad a la sanción de esta nueva ley de mediación, y la actuación de los Juzgados de Paz en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires
 

En el Derecho Norteamericano; un instituto denominado “Collaborative Law” (traducido al Castellano algo así como colaboración en Derecho) y en este marco se resuelven las cuestiones derivadas del divorcio. Cada parte cuenta con su abogado, entre ellos podrán interactuar e intercambiar información que hace a la solución del conflicto, pero con la peculiaridad de que si alguna de las partes resuelve acudir a la vía judicial, el letrado queda automáticamente excluido y todo continuará bajo la instancia judicializada propiamente dicha. Pero los abogados que han intervenido en esta etapa “mediatoria” (collaboration law) , no podrán hacerlo en la judicialización quedan automáticamente impedidos de patrocinar a sus clientes.

En  la Pcia de Buenos Aires; la ley vigente de Mediación  guarda silencio respecto de las acciones por: separación personal, divorcio vincular, nulidad del matrimonio, filiación, patria potestad, alimentos, guardas y adopciones; solo se entienden excluídas de esta instancia por aplicación del art 2 . ( Ley 13951 Buenos Aires). Sin embargo la ley 24573, vigente en Capital Federal, el art 2 que se encuentra vigente establece la Mediación obligatoria en cuestiones patrimoniales derivadas del Derecho de familia. Entonces en Capital, por imperio del art 5 de la ley 26589 (decreto 610/2010) divide en dos los conflictos derivados de las relaciones de familia:
 

Es decir, los contemplados en el art 4 y 5 a saber:  El artículo 5 de la ley 26589 dice:
 

“El procedimiento de mediación prejudicial obligatoria no será aplicable en los siguientes casos:
 

a) Acciones penales;
 

b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador;
 

c) Causas en que el Estado nacional, las provincias, los municipios o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas sean parte, salvo en el caso que medieautorización expresa y no se trate de ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo841 del Código Civil;
 

d) Procesos de inhabilitación, de declaración de incapacidad y de rehabilitación;
 

e) Amparos, hábeas corpus, hábeas data e interdictos;
 

f) Medidas cautelares;
 

g) Diligencias preliminares y prueba anticipada;
 

h) Juicios sucesorios;
 

i) Concursos preventivos y quiebras;
 

j) Convocatoria a asamblea de copropietarios prevista por el artículo 10 de la ley 13.512;
 

k) Conflictos de competencia de la justicia del trabajo;
 

l) Procesos voluntarios.
 

Claramente esta nueva ley que rige en Capital Federal, dice: b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador;

Causas en que el Estado nacional, las provincias, los municipios o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas sean parte, salvo en el caso que medie autorización expresa y no se trate de ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo841 del Código Civil;

Y vuelvo a transcribir este artículo 5 de la Ley 26589, porque existe una notable diferencia de lo que ocurre con la Provincia de Buenos Aires. Veamos su texto la ley 13951, con su reciente incorporación de la Ley de Mediación Obligatoria;   nada dice respecto de los conflictos patrimoniales derivados de  las relaciones de familia, entendemos frente a este silencio legal, se seguirán aplicando los procesos judiciales como hasta entonces.

Creo en este aspecto, que la ley debió haber contemplado que el mediador pudiera intervenir en los conflictos patrimoniales derivados de las relaciones de familia, ya sea por divorcio, separación personal, nulidad de matrimonio, guarda patria potestad, filiación ect. Pero probablemente, esta experiencia, en nuestro trabajo cotidiano haga comprender a los legisladores que sería beneficiosa la intervención de los mediadores en estas cuestiones, y que por supuesto una forma muy apropiada para descongestionar a la justicia tanto en el fuero de Familia como Civil y Comercial; en la Pcia de Buenos Aires.

 

La nueva Ley de Mediación en el ámbito de la Capital Federal dice: ARTICULO 2° - El procedimiento de la mediación obligatoria no será de aplicación en los siguientes supuestos:

1. - Causas penales.

2. - Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.

3. - Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación. 

4. - Causas en que el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas sean parte.

5. - Amparo, hábeas corpus e interdictos.

6. - Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas, agotándose respecto de ellas las instancias recursivas ordinarias, continuando luego el trámite de la mediación.

7. - Diligencias preliminares y prueba anticipada.

8. - Juicios sucesorios y voluntarios.

9. - Concursos preventivos y quiebras.

10. - Causas que tramiten ante la Justicia Nacional del Trabajo.

 

ARTICULO 3° - En el caso de los procesos de ejecución y juicios de desalojo, el presente régimen de mediación será optativo para el reclamante, debiendo en dicho supuesto el requerido ocurrir a tal instancia.

Pero volviendo al análisis del art 1 de la ley 26589 dice que quedan comprendidos todos los procesos, el artículo segundo de la citada ley, excluye a estos procesos que acabo de mencionar; y en el artículo 3 como una opción, digamos, intermedia, faculta a 

Al actor como una opción, recurrir a la instancia mediatoria, o directamente recurrir a la justicia

 

Otra de las diferencias que marca la Mediación en la Pcia de Buenos Aires, es que según dice el art el acuerdo a que arribaren las partes  de la Pcia de Buenos Aires, debe ser sometido a homologación judicial, y deberá procederse al sorteo del Juzgado dentro de los 10 días de elevado el acuerdo. Esto lo dispone la ley de Mediación Nro13951  ( en sus artículos 19 a 22)  . Este requisito no es necesario en la ley de Capital Federal, cuenta con solo una excepción de la existencia de menores o incapaces,   en ese caso deberá intervenir el Ministerio Público y homologarse

En sí el acta emanada del mediador con el acuerdo es un título ejecutivo, que trae aparejada su ejecución. El acta de mediación cerrada en el estudio de mediación, con o sin acuerdo de partes, deberá llevar la firma de todos los asistentes, y también el sello y firma del mediador, pero contiene la innovación de la certificación de la firma del mediador por el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos

 

 

La ley de Mediación 24573, nació prácticamente como una experiencia piloto, pero sus resultados superaron a la magra realidad que hizo que el carácter “transitorio”; por espacio determinado, fuera prolongándose.
 

1) Una ley definitiva. Esta pre-norma supera las leyes que la precedieron 24.573 y sus modificatorias, que establecían un carácter transitorio a la ley de mediación (se prorrogó dos veces por cinco años y, posteriormente, cada dos años), con lo cual se concreta una vieja aspiración de los mediadores: contar con una ley definitiva.

 

2) Establece un régimen sancionador (Art. 45). Lo cierto es que hasta la fecha la autoridad de aplicación (Ministerio de Justicia) carecía de una herramienta legal (es decir, adolecía del principio de legalidad de las disposiciones sancionadoras, nada menos) para perseguir posibles incumplimientos administrativos a fin de ordenar la relación mediador-autoridad de contralor (Estado). 

 

3) Se adopta un criterio definitivo de la mediación en relación a la prescripción y caducidad. De esta manera, "la mediación suspende el plazo de prescripción y de la caducidad en los siguientes casos:  

 

a) en la mediación por acuerdo de partes, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra primero;  

b) en la mediación por sorteo, desde la fecha de adjudicación del mediador por la autoridad judicial;  

c) en la mediación a propuesta del requirente, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra primero.  

En los dos primeros supuestos, la suspensión opera contra todas las partes. En el caso del inciso c), únicamente contra aquél a quien se dirige la notificación.  

En todos los casos, el plazo de prescripción y de caducidad se reanudará a partir de los VEINTE (20) días contados desde el momento que el acta de cierre del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se encuentre a disposición de las partes".  

 

 

En nuestro derecho las “fórmulas conciatorias”; han llegado a imponerse. Desde la modificación por ley al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: El nuevo artículo 360 modificado por ley 25488 dice: “ A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia , que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto:

1) Invitará a las partes a una CONCILIACIÓN, o a ENCONTRAR otra forma de solución de conflictos.”.

Y el art 360 Bis: “ ( incorporado por ley 24573 art 34) Conciliación. Sin perjuicio de lo establecido en el art 36 inc 2 apartado a) en la audiencia mencionada en el artículo anterior, el juez podrá proponer fórmulas conciliatorias……” ( art 360 Bis del CPCC) .

 

En otro orden de ideas la ley 24635 tiene una etapa conciliatoria en el Derecho Laboral, canalizada a través de un organismo dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. 

El viejo Código Procesal, es decir, anterior a la reforma de la ley 25488, insinuaba tímidamente las “medidas para mejor proveer”, pero la diferencia que ha introducido la reforma, que pasa medularmente por su “reproducción en el art 360 del CPCC y sus concordantes, es que para el juez era “facultativo”, proveer o no estas medidas. A la luz del art 360 del CPCC con una audiencia presidida por el juez, donde el magistrado puede, interrogar, intercambiar y proponer fórmulas, como dice la ley, a las partes, la función judicial conciliatoria, aparece potenciada. Y no se reduce a un terreno tan desdibujado como el de las medidas para mejor proveer, que si bien, no han sido eliminadas, han sido complementadas, conforme he comentado

El XV  Congreso de Derecho Procesal; Celebrado en la Provincia de Córdoba 1989 la creación de Tribunales de Justicia de Paz.

Los avances, mirados desde el punto de vista federal en materia de mediación están siendo tratados en las siguientes Provincias:  La Provincia de Chubut, con la Ley 4540; en materia educativa en la Provincia de Córdoba con la ley 8858; el Colegio de Psicólogos de Salta en el art 29 de la Ley Provincial. Y recientemente la Vicepresidente de la Suprema Corte de Justicia Dra Elena Highton de Nolasco, presentó en el Centro de Información Judicial de San Luis el Centro de Mediación.

La Ministra, que además es experta en el tema Mediación, entre otros tópicos señaló que los porcentajes de causas no resueltas en esta instancia está en el orden del 30%, mientras que el 65% de las causas se han resuelto en etapa de conciliación extrajudicial..

Acerca de la temática de la Mediación en el Derecho Penal, poco podría decir, pues la cuestión aun deviene incipiente en nuestro Derecho.

 En la Provincia de Entre Ríos ha comenzado a regir recientemente, la ley de mediación  incorporada en el año 2008 al Código Procesal de dicha Provincia

La Provincia de Mendoza trabaja en el Proyecto  data del año 1995 y otro expediente elevado por los Diputados: Patricia Fadel, y Ernesto Nieto, tratan de incorporar como ley previa a todo juicio a la mediación obligatoria. Lo cierto, es que la Provincia cuenta con aproximadamente 2000 profesionales, ya capacitados para la mediación

 

 

1- Una propuesta no confrontativa.

2- Confidencial

3- Con alto grado de flexibilidad 

4- Posibilita la interacción e intercambio, bajo la dirección imparcial del mediador

5- No contiene plazos perentorios, las partes, pueden fijar pautas de cumplimiento paulatino, según los casos sometidos a mediación

 

Veamos qué dice la Ley de Mediación 26589  respecto de la Confidencialidad: 

 

Artículo 9.- Cese de la confidencialidad.

La obligación de la confidencialidad cesa en los siguientes casos:

a) Por dispensa expresa de todas las partes que intervinieron;

b) Para evitar la comisión de un delito o, si éste se está cometiendo, impedir que

continúe cometiéndose.El cese de la confidencialidad debe ser interpretado con carácter restrictivo y los supuestos de excepción surgir de manera evidente.

Es decir se flexibiliza el criterio aplicable a la confidencialidad, por dos razones, la primera surge de un acuerdo de partes y la segunda está relacionada con el orden público y la protección de la persona humana para evitar o impedir la comisión de un delito, la confidencialidad, cede, pero luego el artículo cierra diciendo que la confidencialidad es  de carácter restrictivo.

 

Conforme a la propuesta del Dr Velazco: Dentro del arte de la negociación es fundamental el manejo de tres conceptos:

a) Los intereses: Sin duda habrá intereses contrapuestos, 

b) El resultado: Es decir la consecución del objetivo, conforme al sistema de negociación, basado en propuestas y contrapropuestas, donde la esencia es el resultado buscado por el requirente y el requerido

c) Una evaluación conciente y con mucho sentido común: ¿ Cuáles serían los beneficios y las contrariedades de proseguir a un proceso judicial o cerrar con un acuerdo conciliatorio?. La habilidad y estrategia del abogado de las partes en este momento es decisiva. Por eso aquellos profesionales, los cuales, merecen profundo respeto, pero que carecen de este “arte de negociar”; a la hora de revisar las posiciones de cada parte y las propuestas de cada parte, tener una personalidad confrontativa, que deviene inflexible y dificulta la solución del conflicto;  puede jugarles una mala pasada; y solo podría llamarlos a reflexión, la tardanza judicial del proceso, las erogaciones y honorarios que generan, a más del factor tiempo. En síntesis, y siguiendo a la postura del Dr Velazco(6), hace a lo que él denomina: Rendimiento.

Así, el especialista dice: “Sin embargo, la definición de Weber resulta más convincente en el sentido de que el poder es la capacidad de un individuo de hacer que otra persona realice una determinada acción, que no habría accedido de no mediar la influencia del primero”

La. Personalidad de quienes interactuan es decisiva, parece insistente mi postura, pero en la práctica es notable qué resultados produce. 

El poder de una persona, reviste carácter relativo, dado un momento su poder, ya sea de decisión, presión, persuasión, puede elevarse y en otro momento decaer.

A la hora de la toma de decisiones, la tensión, entre las partes puede darse y es innegable que es así en la práctica. Es allí donde los abogados no debemos perder nuestro “norte”, e ir en busca de la solución, aunque se prolongue en el tiempo la decisión conciliatoria o no. Con esto, no estoy diciendo que las mediaciones deben perpetuarse en el tiempo, sino dar un espacio, a la otra parte o a ambas para que funcione como un interno llamado a la reflexión; mientras tanto, es importante que el manejo con nuestro asistido o cliente, sea sutil, ágil y persuasivo. Entonces podríamos encontrarnos con el eje de la cuestión y resolver el asunto en una próxima reunión, proponiéndonos si el asunto es muy complejo, etapas, ya sea de cumplimiento o de acercamiento a las partes.

 

 

El Dr Maximiliano Péjkovich; cuestiona algunos aspectos, a mi criterio con acierto.

El artículo 16 de la Ley 26589

Artículo 16. - Designación del mediador.

La designación del mediador podrá efectuarse:

a) Por acuerdo de partes, cuando las partes eligen al mediador por convenio escrito;

b) Por sorteo, cuando el reclamante formalice el requerimiento ante la mesa de entradas del fuero ante el cual correspondería promover la demanda y con los requisitos que establezca la autoridad judicial. La mesa de entradas sorteará al mediador que intervendrá en el reclamo y asignará el juzgado que eventualmente entenderá en la causa. 

El presentante entregará al mediador sorteado el formulario debidamente intervenido por la mesa de entradas del fuero en el término de cinco (5) días hábiles;

c) Por propuesta del requirente al requerido, a los efectos de que éste seleccione un mediador de un listado cuyo contenido y demás recaudos deberán ser establecidos por vía reglamentaria;

d) Durante la tramitación del proceso, por única vez, el juez actuante podrá en un proceso judicial derivar el expediente al procedimiento de mediación. Esta mediación se cumplirá ante mediadores inscriptos en el Registro Nacional de Mediación, y su designación se efectuará por sorteo, salvo acuerdo de partes respecto a la persona del mediador.

En los incisos A; B; C; la designación de mediador difiere: Puede ser por acuerdo de partes, y además por escrito.

Otra de las soluciones, que creo que en esta nueva etapa va a imponerse es la búsqueda de mediadores por la opción del inciso (b) de este artículo.

Pero como dice este jurista, no es claro el concepto de una instancia voluntaria con el contenido del artículo que acabo de transcribir, del que pareciera surgir que deben someterse al mediador con acuerdo de todos los intervinientes.

Otro de los tópicos que señala la Ley es la intervención de equipos así lo define el art 10 de la nueva ley:

Artículo 10. - Actuación del mediador con profesionales asistentes. Los mediadores

podrán actuar, previo consentimiento de la totalidad de las partes, en colaboración con

profesionales formados en disciplinas afines con el conflicto que sea materia de lamediación, y cuyas especialidades se establecerán por vía reglamentaria.

Estos profesionales actuarán en calidad de asistentes, bajo la dirección y responsabilidad del mediador interviniente, y estarán sujetos a las disposiciones de la presente ley y su reglamentación.

 

Artículo 12. - Requisitos para ser profesional asistente. Los profesionales asistentes

deberán reunir los requisitos exigidos para los mediadores en el artículo 11, incisos b),

d) y e).

 

Respecto de la actuación de otros profesionales que se los denomina “Profesionales asistentes”. Estos profesionales, de las distintas áreas, si bien aportarían valiosos. Los costos, tanto de las mediaciones, como de los gastos fijos de los mediadores se verán sensiblemente aumentados.

Otra de los artículos que no es en absoluto claro es el artículo 3 de la Ley 26589

Artículo 3.- Contenido del acta de mediación.

En el acta de mediación deberá constar:

a) Identificación de los involucrados en la controversia;

b) Existencia o inexistencia de acuerdo;

c) Comparecencia o incomparecencia del requerido o terceros citados notificados en

forma fehaciente o imposibilidad de notificarlos en el domicilio denunciado;

d) Objeto de la controversia;

e) Domicilios de las partes, en los cuales se realizaron las notificaciones de las

audiencias de mediación;

f) Firma de las partes, los letrados de cada parte y el mediador interviniente;

g) Certificación por parte del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, de

la firma del mediador interviniente en los términos que establezca la reglamentación de

la presente ley.”

Y me hago la misma pregunta que este jurista Dr Maximiliano Péjkovich. ¿ Cuál es el motivo de que se exija en el inc g) de este artículo la certificación por parte del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos .  Este es un requisito que puede entorpecer el ejercicio de la Mediación, ya que antes de esta ley nos manejábamos con absoluta libertad y sin problemas, no obstante la firma del mediador no fuera autenticada

Acaso cuando los letrados firmamos nuestros escritos, no se supone que contamos con una matrícula, y nadie duda de ella, excepto que se presente un caso en concreto. Me parece un requisito exagerado, ya que el mediador, posee matrícula profesional como abogado, y además un registro como mediador. Entonces: Tantas exigencias burocráticas, no empañarán, la funcionalidad de la Ley de Mediación?. Me pronuncio en sentido asertivo, creo que se les sumará a los mediadores un requisito extra y hasta lo calificaría como excesivo. Ya que por más de diez años nos hemos manejado con las actas debidamente extendidas, por el mediador y suscriptas por los asistentes y sus letrados sin mayores inconvenientes. Veo por un lado, una voluntad de profundizar cambios y por el otro, incorporar costos y trámites burocráticos

Cabría agregar para cerrar este artículo, que en Nación, la ley comenzará a regir luego de los 90 días de la publicación, aún falta un tópico importante, que podría hacer variar las ideas expuestas en este trabajo, desde luego, que al momento del cierre de mi artículo pienso, que hay muchos conceptos oscuros, pero no descarto que en la redacción de la Ley Reglamentaria, no puedan aclararse estos conceptos que hoy se parecen más al camino de las barreras que al de la simplificación. Y creo, que ha estado en el espíritu del Legislador, el mismo pensamiento que muchos mediadores, letrados y hasta la propia Ministra de la Corte Suprema la Dra Higton de Nolasco, que con su gran talento y experiencia, está desde su lugar de eminencia, abriendo paso a la simplificación en solución de controversias y desde luego, logre el verdadero propósito de descongestionar el panorama tribunalicio, que como ya adelanté está colapsado.

 

 

 

 

(2) Dr Maximiliano Péjkovich en su trabajo

“Comentario a la inminente Ley de Mediación Suplemento Actualización LL 12/03/2009(2)

 

(3) En el III Congreso de Derecho Procesal, la Ponencia del Dr José M. Herrán en setiembre de 2008

 

3.1( Véase Gurtvich ER Mowrer “The family, its organization and disorganization, Chicago 1932)

 

(4)Por Iván Ormachea Choque; Master en Relaciones Internacionales y Resolución de Conflictos de la Syracuse University de Nueva York ( USA) Director del Instituto Peruano de Resolución de Conflictos Negociación y Mediación ( IPRECON), profesor universitario, abogado y consultor en resolución de conflictos (4)

 

(5)Negociación previa al Proceso. Hacia un cambio de mentalidad. Autor Ponce, Carlos Raúl, publicdo en LL 2010- B- 763
 

(6) Dr Román Velazco Partida. 
 

(7) Dra María Cristina Montani Fischer Lenguajes y Símbolos  Comunicación para la Paz Escenarios y Estrategias: 

Sociología y Psicoanálisis  Roger Bastide  Bs As Compañía General Fabril Editora 1961

Soulier de Morant; Les revès ètudièe par les Chinois ( Rev Fraç. De Psychan 1934

R Linton « The Cultural Background of Personality Nueva York 1945

R Bastide La Monografía Familiar en el Brasil ( en Portugués) ( Rev de Arquivo Munic. S Paulo 1941

J Dewey: Human Nature and Conduct; Londres 1922