La modificación al régimen de lavado de dinero propuesta por el Poder Ejecutivo: ¿Hacia una nueva oportunidad perdida?

Si algo ha provocado la vigencia, durante más de diez años, del régimen de la ley 25.246, es la plena coincidencia en todos quienes han analizado los efectos de dicha norma, acerca de la escasísima utilidad de la misma para alcanzar, siquiera en algún grado ponderable, los fines que han ins-pirado su sanción, y, por ende, la ineludible e impostergable necesidad de introducir modificaciones a la norma vigente.

 

A partir de ello, no puede dejar de celebrarse que el Poder Ejecutivo haya puesto en marcha el trámite parlamentario destinado a modificar el régimen de la ley 25.246.

Sin embargo, sólo dicha intención puede ser objeto de mé-rito desde el momento en que, tras el atento análisis del proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo al Parlamento nacional, se advierte que podríamos hallarnos –en caso de que los legisladores aprueben la norma proyectada tal como viene auspiciada desde Balcarce 50- ante una nueva oportunidad perdida.

El proyecto en cuestión fue ingresado a la H. Cámara de Diputados en fecha 23 de junio del año en curso y contempla modificaciones al inciso 1 del artículo 278 del Código Penal y a los artículos 6, 14, 20, 24 y 30 de la ley 25.246. Propicia, por otra parte, incorporaciones al artículo 29 de la ley 25.246 y la creación, como nuevos, de los artículos 14 bis, 31, 32 y 33 de la misma ley nacional.

 

De acuerdo a los fundamentos explicitados en el proyecto, se procura adecuar la norma vigente tanto a las recomendaciones establecidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) como a las modificacio-nes experimentadas en otras normas vinculadas a la materia en el Derecho nacional.

 

Claramente la presentación del proyecto responde a las consecuencias que trajo aparejada la Visita de Evaluación Mutual a la República Argentina efectuada por el Grupo de Acción Financiera Internacional y el Grupo de Acción Financiera para América del Sud  han efectuado entre el 16 y el 27 de noviembre de 2009), visita enmarcada en el programa para efectuar el control de cumplimiento de las así denominadas Cuarenta Recomendaciones del GAFI para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo. 

Seguidamente habré de analizar, con la extensión que marca la naturaleza del presente trabajo, las modificaciones proyectadas por la Presidencia de la Nación al régimen vigente de la conocida ley contra el “lavado de dinero”.

 

1. Al propiciarse la modificación del art. 278 inciso 1 del Código Penal, a través de la supresión de la frase “en el que no hubiera participado” del apartado a) del inciso 1 del referido precepto, el proyecto del Poder Ejecutivo amplía la categorización del delito de lavado de dinero hacia la figura del “AUTOLAVADO”.

De manera entonces que el Poder Ejecutivo Nacional impulsa el reproche penal tanto a quien lava dinero ajeno como el propio.

 

El concepto de autor en el delito de lavado de activos, dada su similitud con el delito de encubrimiento, es fuente de diversas discusiones. La cuestión que pretende saldar el Poder Ejecutivo a través del proyecto aquí analizado reside en determinar si el autor de la conducta previa puede ser autor del delito de lavado.

En la normativa internacional son tres los instrumentos que hacen mención al tema del sujeto activo.

 

El Convenio del Consejo de Europa realiza una mención expresa al sujeto activo del delito de lavado de capitales. A efectos de ayudar a los países miembros para aplicar las normas del número 1 del art. 6, que regula el lavado de activos, se prevé que los Estados pueden establecer que el blan-queo no se aplique a la persona que cometa el delito previo, art. 6.2, b. Se admite, de esta forma, que los principios constitucionales del derecho interno de cada país no permiten que si una persona ha cometido el delito previo, pueda ser juzgada nuevamente por el delito adicional de lavar los bienes procedentes del crimen anterior.

 

La Convención de Naciones Unidas para Combatir la Delin-cuencia Organizada Transnacional en su art. 6, al penalizar el lavado del produc-to del delito en el apartado 2, sección e, prescribe que "si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado parte, podrá dispo-nerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se apli-carán a las personas que hayan cometido previamente el delito determinante". Sigue de esta forma el criterio previsto en la Directiva del Consejo de Europa, dejando en libertad de opción a los países, aun cuando cubre la posibilidad de que el autor del delito precedente pueda ser castigado en concurso por el lavado de activos.

 

En una postura diferente se encuentra el Reglamento Mo-delo de la CICAD, que en su art. 2 ap. 6 sostiene expresamente que "los delitos tipificados en este artículo, serán investigados, enjuiciados, fallados o senten-ciados por el tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito, u otros delitos graves". Puede apreciarse que es la intención de la normativa distinguir el delito de lavado del encubrimiento, en cuanto el crimen es valorado como una conducta autónoma.

 

En Alemania, previo a la reforma de la norma referida al lavado de activos, se preveía que los bienes de origen delictivo han de proceder del delito de otro. 

En Italia los arts. 648 bis y ter del Código Penal sólo son aplicables "fuera de los casos de concurso de delitos", lo que se interpreta en el sentido de excluir como autores de tal delito a los responsables del delito previo, toda vez que no es posible su aplicación en concurso con el hecho previo.

 

Asimismo, existen países como Suiza y España, que no prevén ninguna restricción respecto de los autores del delito en cuestión. Lo describen como un delito común. 

El tema en discusión reside en determinar si los responsa-bles de este crimen previo pueden ser perseguidos criminalmente por el delito de lavado. El ejemplo característico está dado por el caso de un traficante que, con posterioridad a la comisión de la venta de la droga, realiza actividades ten-dentes a blanquear el origen ilícito de estos fondos.

En aquellos países en los cuales el lavado está tipificado como el encubrimiento que excluye al participante en el delito previo, el autor del lavado no puede ser el autor del delito previo. Se cierra cualquier tipo de discusión con respecto a la posibilidad de que el autor del tráfico de drogas o del delito que generó el bien del cual surgen las ganancias a blanquear sea con-siderado como posible autor. 

Tal es el sistema recogido en nuestro Código Penal.

 

Por ello, la modificación propiciada por el Poder Ejecutivo resulta, en este aspecto, errónea, e incluso susceptible de ser reprobada por inconstitucional, en función de lo normado en el art. 18, Const. Nacional.

 

2. Otra modificación que introduce el proyecto consiste en elevar de $ 50.000 a $ 200.000 el valor mínimo de los bienes objeto del ilícito allí contemplado.

Es evidente que el Poder Ejecutivo ha encontrado suficiente, para actualizar el mencionado importe, la aplicación de la relación existente entre la divisa americana y el peso argentino, teniendo en cuenta que el valor originario ($ 50.000) fue establecido durante la vigencia de la convertibilidad establecida por la ley 23.928.

 

El monto, aún actualizado, continúa siendo exiguo, posibilitando que, como hasta ahora, no exista una útil relación entre casos investigados y condenas efectivamente aplicadas.

El referido monto permite la inclusión dentro del tipo legal consagrado en el proyecto de un sinfín de situaciones que amplía de manera antifucional el universo de casos susceptibles de ser investigados por los órga-nos competentes.

 

3. Se incorporan, como incisos i) y j) del inciso 1 del referido precepto dos delitos subyacentes: extorsión y delitos tributarios contempla-dos en la ley 24.769.

El proyecto es consecuente con la política legislativa vigen-te en la República Argentina a partir del año 2000, consistente en enumerar taxativamente determinados delitos subyacentes reputados “más sensibles”.

Incluye, ahora, los delitos de extorsión y aquellas figuras penales contempladas en la “ley 24.769”.

 

Sobre dicho punto existe un error de política legislativa menor, cual es señalar una norma legal que, como la ley 24.769, ha sido mate-ria de reformas, a través de, entre otras, las leyes 25.826 y 25.874, por lo que el Poder Ejecutivo debió mencionar en su proyecto “los delitos contemplados en la legislación penal tributaria vigente”, puesto que de lo contrario podría inter-pretarse que la norma proyectada hace mención, exclusivamente, a la norma legal básica (ley 24.769), sin las modificaciones sancionadas posteriormente.

Sin embargo, se insiste, el error básico que se atribuye a la norma proyectada se refiere al mantenimiento de una política legislativa erró-nea, en lo que se refiere a la enumeración de una numerosa gama de “delitos previos” o “subyacentes”.

 

Superado conceptualmente el modelo emergente de la Convención de Viena que limitaba el delito previo a los vinculados al narcotráfico (en el año 2000, una nueva Convención de Naciones Unidas, específicamente sobre la materia, señaló la necesidad de reconocer como delitos previos a los denominados graves, categoría vicariante con aquellos asociados al crimen or-ganizado), el Derecho Comparado evolucionó hacia diversos modelos para clasi-ficar los delitos previos, que van desde la confección de un catálogo o listado (Estados Unidos, Alemania, Italia y Canadá, entre otros) a la indicación de una categoría específica de delitos (por ejemplo, se refiere a "delitos graves" el Re-glamento Modelo sobre Delitos de Lavado relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y delitos conexos, elaborado por Grupo de Expertos para el Control del Lavado de Dinero de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas, de la Organización de Estados Americanos) o a todos los delitos en general. 

 

Según se ve, esta última es la opción del legislador en la ley 25.246 que, ahora, se reedita con el proyecto materia del presente análisis.

Creemos que hubiese resultado más acorde con la natura-leza del verdadero bien jurídico protegido limitar a determinados delitos graves el carácter de ilícito previo. En general, aquellos delitos que tienen entidad para afectar, indistintamente, bienes cuya titularidad está en cabeza de la comunidad internacional porque afectan al denominado derecho de gentes (Art. 118, Cons-titución Nacional).

 

La misión esencial del Derecho penal no es otra que la protección de bienes jurídicos (HASSEMER W. - MUÑOS CONDE, F., "Introducción a la Criminología y al Derecho penal", p. 99, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989), son aquellos bienes imprescindibles para la convivencia humana en sociedad y por tanto son merecedores de protección, a través del poder punitivo del Estado representado por la pena pública (JESCHECK, H. H., "Tratado de Derecho penal. Parte general", traducción de Mir Puig y Muñoz Conde, p. 9, Bosch Editores, Barcelona, 19)

Para determinar el bien jurídico en el delito que nos ocupa, es necesario recurrir a las diferentes elaboraciones doctrinarias que, en torno al mismo, se han formulado en la doctrina penal y así establecer los límites de su intervención, sobre todo si se toma en cuenta que la adecuación de la conducta al tipo penal tiene como consecuencia la pérdida de derechos, que muchas de las veces supone una pena más grave por sus consecuencias, que la sola priva-ción de la libertad.

 

En ese orden, a la luz de lo establecido en el Derecho Posi-tivo vigente en nuestro país, debe señalarse que, como antes se ha manifesta-do, el bien jurídico protegido por la ley 25.246 y sus modificatorias no es otro que el de la administración de Justicia.

 

Al respecto, la C.S.J.N. en autos "Geosur S.A. Rawson s/ competencia" ha entendido que (siguiendo la opinión del Procurador), el lavado de activos de origen delictivo ha sido legislado como una forma especial de en-cubrimiento, y no con carácter autónomo. Incluso, el fallo advierte su incorpora-ción dentro de los delitos contra la Administración pública y, más específicamen-te, en los que entorpecen la acción de la justicia (Empresa Geosur S.A. Rawson s/ competencia. C.S.J.N.. Competencia N° 142. XXXIX, 4/11/03, T.326, p. 4530)

Siendo que del debate legislativo no surge ninguna alusión significativa acerca del bien jurídico tutelado en nuestro régimen legal, acudimos a la conclusión aludida sobre la base de la decisión del legislador de incluir al delito en cuestión en el Capítulo XIII del título contra la administración pública, lo que así proviene del Proyecto de 1906, antes Proyecto de 1891. Siendo los precedentes inmediatos del encubrimiento las leyes 23.077 y, antes la ley 21.338 (Adla, XLIV-C, 2535; XXXVI-B, 1113).

 

En la ley que nos ocupa, frente a las diversas políticas im-plementadas en el Derecho Comparado, se ha elegido tipificar el "lavado de di-nero" como un delito de carácter genérico, posible respecto de bienes prove-nientes de cualquier clase de delitos, considerándolo una forma de encubrimien-to agravado y modificando en su consecuencia el Capítulo XIII, Título XI del Có-digo Penal -antes referido al encubrimiento en forma exclusiva- que pasa a de-nominarse "Encubrimiento y Lavado de activos de origen delictivo".

 

Este criterio incriminatorio agravado en relación al tipo básico de encubrimiento, se aparta tanto de aquellas legislaciones internacionales que ha considerado el "lavado de dinero" como un tipo penal autónomo como del modelo seguido con anterioridad en la normativa nacional -art. 25 de la ley 23.737-  que resulta derogado con la sanción de la ley 25.246 y de otras legislaciones comparadas que contemplan el lavado de activos como supuestos de receptación, por ejemplo la legislación española de 1995, adscribiéndose en la línea de la legislación alemana y suiza en la materia.

 

Atendiendo a ello, se insiste en que, en función del bien jurídico protegido, no resulta coherente establecer una enunciación de determina-dos delitos en desmedro de otros no catalogados ni en la norma vigente ni en el proyecto bajo análisis.

El enunciado es, por lo demás, absolutamente arbitrario y caprichoso, haciendo mención a figuras penales que, claramente, resultan me-nos atentatorias del interés general que otras no mencionadas.

 

Por ejemplo: ¿es razonable que se señale como delito previo la extorsión y no, por caso, el homicidio por encargo o precio?

Claramente no.

 

Resulta compatible con las normas internacionales el criterio seguido por la legislación española, en cuanto no ingresa en la enunciación de tales o cuales delitos, sino que vincula a esta forma especial y agravada de encubrimiento con los “delitos graves”.

 

Debe tenerse en cuenta que la Recomendación número 4 del GAFI prescribe que “Cada país debería tomar las medidas necesarias, entre ellas las legislativas, para poder tipificar como delito el blanqueo de capitales tal y como se prevé en la Convención de Viena. Cada país debería ampliar el delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de estupefacientes al blanqueo de capitales procedentes de delitos graves. Cada país determinaría qué delitos graves deben ser considerados como delitos subyacentes al blanqueo de capitales”.

 

Especialmente si se tiene en cuenta que, como ha quedado dicho, en el proyecto analizado se incluye taxativamente como delito previo a la categoría de ilícitos penales tributarios.

Semejante determinación legislativa no sólo resulta injusta (me remito, para fundar dicho aserto en lo manifestado acerca del bien jurídico tutelado por las normas penales), en función de la naturaleza habitual (v. gr. delitos como los de evasión simple, o insolvencia fraudulenta tras el conocimiento de la iniciación de un procedimiento de determinación de tributos, entre otros) con la que distintos tipos penales consagrados en la ley 24.769 y sus mo-dificatorias son cometidos por una porción apreciable de la comunidad, sino a su vez contraria a los fines que procura alcanzar la ley 25.246.

 

No nos ocuparemos aquí de abordar la cuestión vinculada a la conveniencia o no de criminalizar las infracciones tributarias tal como están regladas en la ley penal tributaria.

Consideramos, en cambio, que sí resulta susceptible de un severo reproche la actitud del legislador consistente en aditar a la sanción dire-cta que le corresponde al autor responsable del delito penal tributario un régi-men mediante el cual también se sancione penalmente a aquél que se encuen-tre alcanzado por las previsiones del art. 278 del Código Penal en relación a bie-nes provenientes de aquellos delitos tributarios.

 

Ello sin perjuicio de que la conducta pueda ser alcanzada por la figura del art. 277 del Código citado (encubrimiento simple), en idénticas condiciones que las fijadas para el encubridor de cualquier delito en común.

Lo que resulta inadmisible es que, frente a la forma en que se encuentra reglada la cuestión en nuestra legislación penal, se sitúe en pie de igualdad al "encubridor" (lavador) de fondos provenientes de ilícitos tributarios y, por ejemplo, al autor de similar acción respecto de bienes provenientes del narcotráfico, del terrorismo, contrabando, comercialización ilegítima de arma-mentos, etc.

 

A nuestro criterio, la forma en la cual se encuentra actual-mente proyectada la norma en cuestión resulta manifiestamente inconveniente e injusta, encerrando un criterio fiscalista completamente arbitrario y absurdo.

 

Obsérvese que la pena máxima del delito de "lavado" contemplado en el art. 278 del Código Penal asciende a DIEZ AÑOS de prisión. 

 

Incluir, dentro de las facultades de la Unidad de Informa-ción Financiera, o bien dentro de los deberes de información de los sujetos al-canzados tanto por la ley 25.246 como por las reglamentaciones dictadas en su consecuencia, circunstancias vinculadas a incumplimientos de obligaciones tribu-tarias sustanciales configurativas de delitos establecidos en la ley 24.769 y sus modificatorias implica ampliar en forma desmesurada el universo de actuación de una legislación que, como la de lavado de dinero, encuentra su fundamento y debe ser concebida para combatir maniobras de encubrimiento calificado en relación a delitos graves.

 

La formación cultural de los habitantes de la República Ar-gentina hace que la conducta consistente en eludir las obligaciones tributarias (o cumplir las mismas en forma parcial y/o tardía) resulte algo generalizado entre aquellos, circunstancia que empece, completamente, el mantenimiento, tal co-mo se encuentra actualmente redactada, de la figura establecida en el art. 278 del Código Penal para supuestos en que el delito previo sea alguno de los considerados en la ley 24.769.

 

En su edición del pasado 5 de setiembre de 2010, la Sección “Economía y Negocios” del Diario LA NACION, difundió datos muy concretos sobre los porcentajes de evasión que existen en la República Argentina en relación a los principales impuestos nacionales.

Basta repasar dicho informe para corroborar lo inconve-niente que resula la inclusión como delito previo la totalidad de las infracciones contempladas en la ley penal tributaria.

 

El llamado delito de lavado de dinero -o más precisamente, la legitimación de activos que provienen de hechos ilícitos- encierra el interés del legislador por combatir a las organizaciones delictivas transnacionales que, aprovechándose del avance de la tecnología aplicada al mundo de la economía y las finanzas, pretenden introducir en los mercados económicos el producto o el provecho (ganancias) de los delitos cometidos. De alguna manera, la conducta lavadora viene a implicar el agotamiento del delito precedente, lo que da senti-do a la faena delictiva previa, con lo cual el bien jurídico protegido, concepto fundamental de la dogmática penal en tanto resulta el límite que tiene el legis-lador para crear tipos delictivos, aparece difícil de circunscribir a uno solo.

 

La complejidad de la problemática derivada del lavado de dinero exige, especialmente para un país con el grado de desarrollo que ostenta la República Argentina, una concentración de sus recursos humanos y técnicos para la prevención y/o el castigo de las maniobras de blanqueo destinadas a servir a los graves delitos que ponen en riesgo valores esenciales de la sociedad.

En tanto dicho marco de acción se amplíe todo lo suficiente como para cubrir, además, cuestiones de naturaleza tributaria (más allá del régimen penal tributario que habrá de permanecer vigente aún cuando se modi-fique el régimen de la ley 25.246 de conformidad a lo aquí sugerido) la eficacia del régimen legal del lavado de dinero habrá de descender ostensiblemente.

 

Si a ello se suma que la preservación del texto legal vigente, frente a la ampliación de deberes y responsabilidad por parte de los sujetos obligados a informar "actos sospechosos" de conformidad a la ley 25.246, implicará, ante las graves responsabilidad penales que rigen, una restricción severa en el tráfico financiero, puesto que obviamente las autoridades del sector ban-cario habrán de extremar los recaudos en forma previa a autorizar actos o negocios de tal naturaleza por el temor a que los mismos puedan ser efectuados con fondos provenientes de actos alcanzados por el régimen penal tributario.

 

La cuestión es sumamente compleja por cuanto, a diferen-cia de lo que ocurre con otros hechos ilícitos, el delito penal tributario resulta de muy compleja determinación, especialmente debido a que, en la mayoría de los supuestos depende de presupuestos de punibilidad que, naturalmente, se en-cuentran al margen del operador del sistema financiero.

Ello, en el marco de una economía que requiere, por sobre todas las cosas, un impulso sostenido en el tráfico de bienes y de capital, consti-tuye una circunstancia que el legislador debe contemplar a la hora de revisar la legislación vigente en la materia.

 

3. Se propicia asimismo en el proyecto del Poder Ejecutivo la modificación de la parte final del inciso 1 del referido precepto, con el fin de ampliar los supuestos en los cuales la AFIP debe revelar secretos fiscales, sin necesidad de orden judicial.

 

Con la legislación vigente ello la AFIP tiene la “facultad” de obrar en tal sentido exclusivamente en los casos donde el ROS (reporte de ope-ración sospechosa) haya sido emitido por aquella repartición fiscal.

 

En el proyecto se establece que la AFIP tendrá el “deber” de revelar el secreto fiscal en toda investigación en la medida en que la misma se haya originado en un reporte efectuado por cualquiera de los sujetos obliga-dos establecidos en el inciso 15 del artículo 20 de la ley 25.246 (son diversos órganos públicos).

 

De esta manera se amplía la nómina de casos en los que, sin necesidad de intervención judicial, el secreto fiscal cede frente al objeto de una investigación sustanciada por la Unidad de Información Financiera.

Dicha ampliación no merece sino el mismo comentario disvalioso que debe atribuirse al texto vigente.

 

Desde el momento en que la investigación a cargo de la UIF en definitiva es preparatoria de aquella que, tarde o temprano, deberá so-meterse a la actuación del Poder Judicial, en la medida en que no exista conformidad del investigado para que el secreto fiscal sea revelado, debe preser-varse dicho instituto sin perjuicio de la facultad de la UIF de peticionar y obtener aval judicial para que dicho secreto sea, puntualmente, soslayado.

 

El hecho de que el relevamiento del secreto fiscal quede condicionado a una autorización judicial no constituye, en sí, un óbice insalvable para que la UIF pueda llenar su cometido.

Bastará, en cada caso, con suministrar a la autoridad jurisdiccional competente las razones que avalen el pedido, pudiendo incluso establecerse por vía legal un mecanismo más acelerado para que dicha autorización sea concedida de manera de salvaguardar acabadamente, también en casos urgentes, que la investigación arribe a su término en tiempo útil.

El sistema establecido en el artículo 14 de la ley vigente, y con mayor razón aún en el texto que se proyecta asignar a dicha norma, en la medida en que se mantiene la integración de la UIF, y el régimen de designación y remoción de sus integrantes, claramente no ofrece garantías suficientes en materia de preservación del secreto fiscal en la medida en que su suerte, claramente, se encuentra sometida a la voluntad de funcionarios administrativos sin estabilidad ni mecanismo especial de designación.

 

Implica virtualmente un grado tal de relativización del se-creto fiscal que trae aparejado, indisputablemente, su conculcación.

 

4. Se formula una nueva ampliación de las personas, enti-dades y organismos obligados a efectuar reportes de operaciones sospechosas en los términos del artículo 21 de la ley citada.

Se incluyen, ahora, organismos públicos no previstos en la ley (tales como el INAES, el Tribunal de Defensa de la Competencia, etc.) como agentes privados (corredores inmobiliarios, concesionarias, clubes de fútbol, etc.).

 

También esta ampliación desmesurada resulta disvaliosa, ocasionando que, virtualmente, sean escasas las actividades de la economía que no resulten alcanzadas por las obligaciones establecidas en los arts. 20, 21 y ctes., de la ley 25.246.

 

Ello, más allá del propósito del legislador, en definitiva ocasiona mayores dificultades en orden al control que debe realizarse sobre los sujetos obligados, y a las dificultades que trae aparejado para los nuevos suje-tos obligados el cumplimiento de obligaciones y deberes inequívocamente aje-nos a sus estructuras funcionales y recursos.

Por lo demás, en la medida en que no se dote a la UIF de recursos humanos y técnicos que le permitan, a partir de una organización que atienda no sólo a las particularidades geográficas del país, sino a su estructura federal, y, especialmente, al funcionamiento de los Juzgados Federales del interior del país, la ampliación de emisores de reportes de operaciones sospechosas ocasionará, inevitablemente, una pareja multiplicación de informes que tornarán aún más dificultosa la tarea a cargo de un organismo que, durante los años que lleva de funcionamiento, exhibe la ineficacia como principal rasgo característico.

 

5. La ley proyecta la incorporación del demoniado art. 14 bis a la ley 25.246. En este nuevo precepto se faculta a la UIF a intervenir como parte querellante en las causas donde se investiguen delitos fijados en el art. 6 de la misma norma.

Existe un antecedente vigente que se conecta con esta ini-ciativa; se trata del Decreto 2226/2008, en cuya virtud se ha autorizado al titular de la Unidad de Información Financiera a intervenir como parte querellante en los procesos en los que se investigue la comisión de los delitos tipificados por la Ley Nº 25.246.

La reforma introducida en el proyecto analizado resulta sumamente disvaliosa.

En primer lugar por cuanto la integración, fines y funciones de la UIF no sólo no justifica su reconocimiento como parte querellante, sino, además, implica desnaturalizar el rol del Ministerio Público, titular de la acción.

 

En segundo lugar debido a que la UIF tiene una activa participación en la etapa preparatoria de la investigación judicial, debiendo cesar con la promoción de la misma su actuación, la que debe quedar librada al funcionamiento de las instituciones propias del proceso penal. 

En tercer lugar, por cuanto la atribución de mayores funciones a la UIF seguramente habrá de impedir que, como hasta ahora, pueda alcanzar el cumplimiento de los objetivos de su creación.

Los escasísimos resultados alcanzados durante más de diez de años de funcionamiento del organismo evidencian claramente que, aún con menores funciones a las proyectadas en la iniciativa del Poder Ejecutivo, la UIF no ha podido cumplir debidamente sus fines, lo que permite inferir que existirá una menor eficacia de esa autoridad administrativa cuando, como se proyecta, también se encuentre facultada para actuar como parte querellante en los procesos penales.

 

Finalmente, por naturaleza, la parte querellante es aquella particularmente ofendida por la comisión de un delito, situación que en absoluto puede verificarse en un delito que, como ya ha quedado dicho, afecta a la administración de la justicia, respecto del cual en modo alguno puede invocarse la condición de afectado un organismo integrado por funcionarios del Poder Ejecutivo.

 

Sobre todo cuando, en relación a determinadas figuras contempladas en el inciso 1 del artículo 278 del Código Penal existen organis-mos (AFIP, Oficina Anticorrupción) establecidos por otras normas como faculta-dos para actuar como parte querellante en relación a delitos tributarios o delitos contra la Administración Pública, lo que podría dar lugar a múltiples emplaza-mientos para un rol esencial del proceso penal.

 

También se propicia el agregado de dos incisos (rotulados bajo los números 4 y 5) al art. 24 de la ley 25.246, fijando reglas específicas para la prescripción de la acción penal administrativa emergente del incumpli-miento, por parte de los sujetos obligados, a los deberes establecidos en la ley.

El plazo de prescripción quinquenal allí proyectado resulta excesivo, desde el momento en que nuestro Código Penal, para los delitos casti-gados con la pena de multa, se establece un plazo de prescripción de dos (2) años (art. 65 inc. 4, Código Penal).

 

Resulta sumamente difícil de explicar que quien cometió un delito penal se ve liberado de la acción correspondiente en un plazo inferior al establecido para quien cometió una falta administrativa que no constituye delito penal.

 

7. En la proyectada modificación del artículo 30 de la ley 25.246, se introducen precisos facultamientos a los magistrados competen-tes para que, en el marco de causas donde se investiguen delitos tipificados en los artículos 278, 213 ter y 213 quater del Código Penal, suspendan de-terminadas medidas (detenciones, secuestros, etc.) a fin de permitir la investi-gación de conductas vinculadas a la comisión de los delitos investigados.

 

La norma incluye, así, atribuciones para que los magistrados, aún cuando exista mérito suficiente para adoptar determinadas medidas de coerción o diligencias probatorias, puedan diferir su instrumentación con el pro-pósito de facilitar la investigación de otros delitos.

La norma proyectada es plausible.

 

8. El precepto proyectado como artículo 31 torna de apli-cación a las causas relativas a los delitos contemplados en los artículos 213 ter, 213 quater y 278 del Código Penal, el instituto del “arrepentido”, tal como aparece regulado en los preceptos que seguidamente se transcriben de la ley 25.241.

 

En el ámbito jurídico-penal la fórmula del arrepentido tiene un significado distinto, a saber: se refiere a quien ha participado en la ejecución de un acto prohibido por la ley y luego aporta pruebas para esclarecer el hecho delictivo e individualizar a los otros intervinientes responsables ante la ley penal, o para prevenir su consumación, o detectar otros hechos conexos.

El estímulo es una pena mucho más leve que la que prevé la ley penal para el hecho que ejecutó.

 

En principio, la justificación de la figura del arrepentido se funda en un criterio utilitario. Mediante la colaboración a la autoridad de uno de los intervinientes del hecho delictivo, se descubre quiénes han intervenido y se logra este objetivo de manera rápida, y de modo que sin su intervención generalmente el delito o bien no hubiera podido descubrirse, o bien no hubiera podi-do descubrirse a los responsables.

 

La figura, en principio, debe merecer el mismo comentario esperanzador que genera toda reforma procesal destinada a demostrar la ver-dad material que se investiga en cualquier proceso.

De todas formas, su aplicación debe ser cuidadosamente vigiolada y condicionada.

 

En primer término, la manifestación del llamado arrepenti-do debe realizarse ante un juez y exclusivamente ante él deben hacerse los aportes útiles para identificar a los responsables. 

En segundo término, antes de formular su información el declarante deberá tener noticias claras de sus derechos y deberá contar con la asistencia de su abogado de confianza. 

En tercer término, los datos que produzca deberán ser efectivamente útiles para identificar a los responsables. 

 

En cuarto lugar, sólo podrá ser arrepentido quien aporte datos útiles para individualizar a personas que no estén en un nivel de respon-sabilidad penal por lo menos igual o inferior a la del arrepentido. De este modo, descartaremos el caso del autor principal que entrega a los cómplices primarios y a los secundarios. Así se evita que con la entrega de los llamados "perejiles" el que tiene el dominio del hecho de una organización criminal escape a la severi-dad de la justicia.

Finalmente, el aporte del llamado arrepentido deberá ser realizado antes que el fiscal formule el requerimiento de elevación a juicio, y la calificación deberá ser establecida por el tribunal competente.

 

Ello no se ve contemplado en la norma proyectada, dado que se establece que el testimonio del arrepentido pueda formularse “antes de la sentencia definitiva”.

9. Por su parte, los proyectados artículos 32 y 33 esta-blecen razonables normas en materia de protección de testigos de identidad reservada.

Conclusiones.

 

Uno de los grandes “acechos” que afronta actualmente la economía y la sociedad toda es el de la criminalidad trasnacional organizada que, aprovechándose de cuantiosos beneficios económicos, derivados de diver-sas actividades ilícitas (tráfico de estupefacientes, de armas, de seres humanos y órganos, corrupción, etc.), necesitan de complejos y diversos mecanismos pa-ra incorporar dichos fondos a la economía formal, a través del denominado la-vado de dinero o blanqueo de capitales.

 

Básicamente, la legitimación de activos de origen ilícito consiste en una o varias operaciones, en este último caso separadas entre sí o combinadas, de naturaleza financiera, con el fin de desligar esos activos de su origen ilícito, incorporándolos a la circulación económica legal. Así, mediante las maniobras de legitimación, se transforman ingresos económicos emergentes de delitos, en dinero de origen aparentemente lícito. 

 

La figura exige que el encubridor no haya participado en la comisión del delito precedente –que no se circunscribe al tráfico de estupefacientes-, por lo que no podrá imputarse la presunta comisión del delito de lavado de activos a los organizadores del tráfico ilegal. 

 

Las Cuarenta Recomendaciones del GAFI constituyen el marco básico de lucha contra el blanqueo de capitales y han sido concebidas para una aplicación universal. Abarcan el sistema jurídico penal y policial, el sistema financiero y su reglamentación, y la cooperación internacional. El GAFI reconoció, desde el principio, que los países tienen sistemas jurídicos y financieros diferentes, de modo que todos ellos no pueden adoptar las mismas medidas. Por lo tanto, las Recomendaciones constituyen los principios de acción en mate-ria de blanqueo de capitales que los países deben aplicar, de acuerdo con sus circunstancias particulares y su marco constitucional, dejando a los países cierta flexibilidad en su aplicación, en lugar de obligar a cumplir todos los detalles. Las medidas no son especialmente complicadas o difíciles, siempre que exista volun-tad política de actuar. 

 

Esta Recomendación ha sido cumplida por la República Argentina, desde que el artículo 278 del Código Penal prevé el delito de lavado de activos de origen delictivo, basado en cualquiera de los delitos del Código Penal y de sus leyes complementarias. 

 

A partir de ello, señalar las Recomendaciones del GAFI como sustento y explicación para la normativa proyectada resulta a todas luces reprobable.

La ampliación de delitos previos, como la diversificación de “sujetos obligados” o bien la atribución de mayores y más amplias funciones a la Unidad de Información Financiera (UIF) no parecen, decididamente, medidas conducentes a hacer efectivos los fines de aquellas Recomendaciones, sino todo lo contrario, tal como lo demuestra la experiencia recogida durante diez años.

 

La inexistencia de sentencias condenatorias en la materia denota una insuficiencia estructural del régimen local fijado para la represión del delito de lavado de dinero, más que la ausencia de maniobras de legitimación de activos de origen ilícito.

En este orden de ideas, creemos que es fundamental la actuación de jueces y funcionarios administrativos especializados, extremando las instancias de valoración de prueba indiciaria, y a la vez con sumo respeto de las garantías constitucionales, porque es la única forma de impedir la burla de la ley por parte de delincuentes que cuentan con asesores contables y jurídicos –precisamente- especializados. 

 

Sin la existencia de un claro sistema legal, ajustado a re-cursos humanos y técnicos compatibles con el mismo, a través de funcionarios y magistrados competentes e independientes que actúen sobre la base del meditado análisis y correlación de pruebas indiciarias, toda norma tendiente a la punición de los delitos económicos en general y el delito de legitimación de activos de origen ilícito en particular, será –en términos kelsenianos- norma vigente, pero inválida por no ser eficaz.

Si bien la norma examinada tiene, como ha quedado dicho, algunos aspectos positivos, también puede servir para que, en la actualidad o en el futuro, una autoridad administrativa como la UIF persiga fines políticos. 

 

Claramente la elaboración de normas penales no esté exenta de control. 

Aunque resulte una obviedad, no debe perderse de vista que el legislador no es libre (aunque la profusión de normas penales pareciera indicar lo contrario) de incriminar conductas y los textos penales (como todos las restantes), deben ser sometidos al test de compatibilidad constitucional.

 

Desde esta perspectiva, el derecho penal verifica (o debe-ría verificar) que las decisiones políticas que criminalizan comportamientos no se hallen en contradicción con la Constitución.

En estos términos, la interpretación no puede, so pretexto de considerar errada o incompleta la tarea legislativa, extender los alcances de la pretensión punitiva. Sostener que una conducta merecedora de pena, lo es cuando lesiona un bien jurídico diferente al elegido por el legislador, no sólo avanza sobre el principio de legalidad, en la medida en que amplía la pena a supuestos no contemplados por la norma, sino que representa un avance in-aceptable sobre la división de poderes.

 

En ese contexto, la ampliación de figuras penales (delitos previos) y de funciones a favor de una autoridad administrativa proyectada por el mismo Poder Ejecutivo Nacional que, meses atrás, impulsó una norma legal, como la “ley anticrisis” que echó por tierra todos los postulados sobre los que se asienta la ley de lucha contra el lavado de dinero, resulta a todas luces antifun-cional.

Especialmente cuando, pese a la amplitud de la reforma impulsada por el Poder Ejecutivo, se ha abordado la necesaria reforma que debe formularse al mecanismo de integración de la Unidad de Información Financiera, a fin de asegurar su competencia, imparcialidad e independencia.

 

Conforme la definición brindada por el Grupo Egmont (el organismo internacional encargado de nuclear a las unidades de los distintos países), la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) es una agencia nacional, cen-tral, responsable de recibir, analizar y transmitir a las autoridades competentes información financiera:

 

I) relacionada con fondos sobre los cuales se sospecha una procedencia delictiva o potencial financiación del terrorismo;

 

II) requerida por la legislación o regulación nacional, a fin de combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.

 

La creación de este tipo de organismos responde a las ventajas que presenta la centralización, como ser la efectividad para reunir información completa y permitir analizar conexiones entre distintas operaciones.

 

El establecimiento de una Unidad de Inteligencia Financie-ra es considerado por los países como una respuesta a una exigencia de la comunidad internacional; ya en 1990 el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre Lavado de Activos (GAFI), en sus Cuarenta Recomendaciones, menciona-ba la necesidad de que las instituciones financieras reportaran aquellas opera-ciones sospechosas a las "autoridades competentes", aunque éstas no se encontraban aún definidas. 

Es en el año 2003, cuando se modifican por segunda vez las Cuarenta Recomendaciones, que el GAFI instó a los países a crear una Uni-dad de Inteligencia Financiera en el sentido en que la definía el Grupo Egmont.

 

No obstante la necesidad de cumplir con estos estándares internacionales, la modalidad y las funciones de la Unidad de Inteligencia Fina-ciera dependen de la organización gubernamental, de los lineamientos de la po-lítica criminal, y también de los recursos con los que cuenta cada país. Asimis-mo, las responsabilidades de la UIF deben hallarse en armonía con las funciones de otros organismos del Estado involucrados en la lucha contra este delito, co-mo las autoridades de control y supervisión, las autoridades policiales y el Poder Judicial.

En razón de ello, las Unidades de Inteligencia Financiera pueden tener distinta naturaleza, adoptando un carácter administrativo, judicial, policial o mixto.

 

Las Unidades de Inteligencia Financiera de tipo administrativo, generalmente, constituyen una agencia u organismo emplazado bajo la órbita y supervisión de algún ministerio o administración (UIF´s "autónomas") o simplemente una agencia separada, bajo ninguna supervisión (UIF´s "indepen-dientes"). La principal característica de estos modelos, consiste en permitir el establecimiento de un intermediario ("buffer") entre el sector financiero y las autoridades encargadas de llevar a cabo la investigación e iniciar la acción penal correspondiente. El sistema administrativo ha sido seguido por algunos países como Francia, Estados Unidos, Australia, Holanda y la República Argentina.

 

Algunas jurisdicciones optan por una autoridad judicial. Particularmente, varios países del sistema jurídico continental suelen asignar estas funciones al Ministerio Público Fiscal, debido al status cuasi-judicial de dicha oficina y a las garantías constitucionales de independencia que residen en ella. La principal ventaja que presenta este modelo radica en que la información es transmitida desde el sector financiero directamente a una agencia en el ámbito del Poder Judicial, permitiendo ejecutar con mayor celeridad algunas faculta-des propias de las autoridades judiciales, tales como el embargo de los bienes y el congelamiento de los fondos bajo sospecha de ilicitud.

 

Otros países como Gran Bretaña, Suiza, Canadá, Alemania, Suecia y Japón han optado por un modelo policial. La mayor ventaja de este sistema radica en la facilidad que tienen las autoridades policiales para acceder a distintas fuentes de información, sea a través de redes internas como a través de canales de información internacionales, como ser Interpol y Europol.

Por último, los modelos híbridos son aquellos que tratan de adoptar los aspectos más ventajosos que presentan los restantes sistemas (ad-ministrativo, judicial y policial). Dentro de los países que han establecido este modelo se pueden listar: Dinamarca, Jersey, Guernsey y Noruega.

 

Si se procura una visión del Derecho Comparado, se pueden advertir distintos modelos de estructura y organización de las Unidades de Inteligencia Financiera.

Desde el momento en que la ley 26119 ha reformado el régimen originario de la ley 25.246, modificando no sólo la integración del orga-nismo sino el modo en que sus miembros son elegidos, toda reforma del régi-men legal de prevención y represión del lavado de dinero debe abordar una alteración del régimen legal de la Unidad de Información Financiera.

Mínimamente debe exigirse que los funcionarios de las distintas jurisdicciones de la Administración Pública Nacional que integren la UIF sean seleccionados mediante Concurso interno del organismo respectivo, cuyo resultado era elevado al Poder Ejecutivo Nacional, como propuesta vinculante para una posterior designación.

 

También debe exigirse que el organismo sea integrado además por expertos seleccionados mediante Concurso Público de Antecedentes y Oposición por una comisión integrada al efecto por miembros del Consejo de la Magistratura, del Ministerio Público, del Banco Central, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, etc.

 

También debe garantizarse que los miembros de la UIF sostenten un período de funciones estable y que durante su transcurso no puedan ser removidos por un Tribunal de Enjuiciamiento especial, cuando incurriesen en mal desempeño de sus funciones, grave negligencia, por la comisión de delitos dolosos de cualquier especie o por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación.

 

Las Unidades de Inteligencia Financiera constituyen un componente esencial de la lucha internacional contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.

El establecimiento de estas Unidades ha sido parte de la estrategia de muchos países para combatir estos fenómenos delictivos, ante la necesidad de tener un más ágil acceso a la información financiera relacionada con estos delitos, y de contar un organismo especializado que centralice y pro-cese los reportes de operaciones sospechosas que realicen los sujetos obligados a informar.

 

Si bien la mayoría de las UIF´s tienen en común sus funciones principales, la organización de las mismas difiere según la situación de los distintos países.
Desde el punto de vista del Derecho Comparado, es posible advertir que cada Estado ha organizado su Unidad de Inteligencia Financiera, conforme su orden jurídico interno, su organización política, sus recursos y la importancia que le asigne a la lucha contra estos flagelos.

Más allá del cumplimiento formal con los criterios internacionales, lo cierto es que cada país debe asegurarse que su Unidad de Inteligencia Financiera realice una contribución importante a la implementación de su régimen contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.
Y ello sólo puede asegurarse a través de un organismo que, aún conformado mayoritariamente por funcionarios que tienen a su cargo el ejercicio de la función administrativa, debe caracterizarse por su competencia profesional y su independencia funcional.

Por tales motivos, en la medida en que el proyecto analizado introduce mayoritariamente reformas disvaliosas y soslaya la introducción de ineludibles modificaciones en la organización y funcionamiento de la UIF, la iniciativa examinada no merece sino un juicio de valor negativo.