La Justicia porteña hizo lugar a una acción de amparo presentada por un matrimonio de mujeres y ordenó que se inscriba al hijo mayor de la pareja que nació antes de que contrajeran matrimonio. La jueza Gabriela Seijas se basó en el dictamen presentado por la fiscal que fuera difundido por DiarioJudicial.com a comienzos de mes.
Gabriela Seijas, titular del juzgado Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad N° 15, hizo lugar a un amparo presentado por un matrimonio homosexual que solicitó la inscripción de uno de sus dos hijos, nacido previo al matrimonio, y que el Registro Civil había denegado inscribir como hijo de una de la cónyuge que no lo dio a luz.
En la causa “V. A. F. y otros contra GCBA sobre amparo (ART. 14 CCABA)” la pareja solicitaba se inscriba el reconocimiento de la coactora respecto del nacimiento del niño y se incorpore en la partida de nacimiento como su madre, junto a su cónyuge y plantearon la inconstitucionalidad de los artículos 240 y 250 del Código Civil y 45 de la ley 26413, por “contravenir el derecho a la igualdad y la protección integral de la familia”.
Según consta en la causa la pareja que conforman lleva ya 20 años de unión y que “como consecuencia de su plan de vida, decidieron ser madres”. Así en enero del 2005 dieron a luz a su primer hijo mediante un tratamiento de fertilización asistida y que fue inscripto sólo como hijo de Andrea, quién lo dio a luz.
En septiembre del 2010 contrajeron matrimonio para “proteger su vínculo de familia y creyendo que así S. podría reconocer legalmente a T. como su hijo”. Ello puesto que entendieron que “con la sanción de la ley de matrimonio igualitario quedaban derribadas las barreras que impedían la equiparación legal de las familias formadas por parejas heterosexuales de las formadas por parejas homosexuales”. Tras el casamiento nació su segundo hijo, que sí fue inscripto como hijo de ambas.
La pretendida inscripción fue negada por la disposición Nº 556-RYD-2011 de la Dirección General del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fundamentando que “el niño tiene filiación materna establecida y no pueden inscribirse reconocimientos sucesivos por progenitores del mismo sexo”; “la ley 26.618 no ha modificado tales criterios”; “el artículo 240 del Código Civil establece que la filiación es por naturaleza o por adopción; el caso no corresponde a una filiación por naturaleza −por no haber nexo biológico” y “el niño nació con anterioridad a la celebración del matrimonio de las peticionarias”.
Tras el dictamen de la fiscal, Mariana Pucciarello, a cargo de la Fiscalía Nº 1 en lo Contencioso Administrativo y Tributario, la jueza consignó en la causa que “teniendo en cuenta las particularidades del caso, no hay duda que el reconocimiento efectuado por S. no puede implicar desconocer el establecido con anterioridad en relación a A., lo que pone de manifiesto la incoherencia de que subsistan los artículos 250 del Código Civil y 45 de la ley 26413 para los supuestos de matrimonios conformados por dos mujeres”.
“Frente a los innumerables casos de fecundación asistida con material genético donado, podemos poner en duda una interpretación limitativa de la estricta regla del artículo 240 del Código Civil” sostiene el fallo y agrega que el niño que el hijo de la pareja “es un niño nacido y criado en el seno de una familia conformada por dos mujeres” y “desde su nacimiento recibe trato de hijo por parte de A y S, quienes han decidido hacer un tratamiento de inseminación para criarlo juntas y han tenido otro hijo por el mismo método” por lo que “¿es justo entonces conservar esta disociación entre norma y realidad?”.
“Es claro que el doble emplazamiento materno no se ajusta a la verdad biológica” pero “también es cierto que T tiene una identidad que no se agota con el dato biológico” sostiene la magistrada. “La reforma de la ley 26618 debió contemplar entonces supuestos como el de autos; o al menos modificar los artículos 250 del Código Civil y 45 de la ley 26413. Sin embargo, frente a la ausencia de una norma especial, y frente a un régimen de filiación por naturaleza que no contempla la realidad homoparental, cuyos derechos se encuentran garantizados legal y constitucionalmente, corresponde declarar la inconstitucionalidad de tales artículos”, sentenció.
“Como sabemos, hay cláusulas constitucionales que garantizan la igualdad de las personas; los artículos 250 del Código Civil y 45 de la ley 26413, en casos de familias homoparentales, las contradicen”, concluye.
La jueza además de declarar la inconstitucionalidad de las normas consignadas, declaró la nulidad de la resolución de la disposición 556-RYD-2011 y ordenó al Registro Civil y Capacidad de las Personas que inscriba el reconocimiento de la coactora respecto del nacimiento de su primer hijo y que la inscriban en la partida de nacimiento como su madre.