La Cámara Federal determinó la inconstitucionalidad del artículo 35 inciso F de la Ley 11.683 de Procedimientos Fiscales al considerar que la AFIP no puede clausurar preventivamente un establecimiento sin la autorización de un juez. Si así fuera, "se estarían violando los principios de la división de poderes, la tutela judicial efectiva y de la defensa en juicio", afirmaron los magistrados.
“Clausurar preventivamente un establecimiento, cuando el funcionario autorizado por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) constatare que se hayan configurado uno o más de los hechos u omisiones previstos en el artículo 40 de esta ley y concurrentemente exista un grave perjuicio o el responsable registre antecedentes por haber cometido la misma infracción en un período no superior a un año desde que se detectó la anterior.”
Eso expresa el inciso F del artículo 35 de la Ley 11.683 de Procedimientos Fiscales. A pesar de ser clara, la interpretación sobre su aplicación varía, y así lo mostraron los magistrados de la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín.
En los autos “Bituron, Horacio Andrés s/ clausura preventiva”, los jueces determinaron la inconstitucionalidad de la legislación ya que entendieron que la AFIP no puede realizar clausuras preventivas sin la autorización de un magistrado, ya que de esta forma se estaría violando la división de poderes la tutela judicial efectiva y de la defensa en juicio.
Entre sus argumentos, los representantes de la AFIP alegaron que “la finalidad de la clausura preventiva es evitar que se continúe consumando la contravención, funcionando como una medida cautelar que interrumpe el efecto antijurídico de la infracción”.
Los jueces se refirieron a la polémica desatada en torno a la constitucionalidad de la legislación, y recordaron que cuando era un proyecto de Ley el Poder Ejecutivo aseveró que se trataba de "una medida preventiva de clausura para los casos en que la prosecución de la actividad del responsable implique un riesgo inminente de incrementar el perjuicio también fiscal sobre los derivados de su acción, en cuanto ella importa una violación flagrante a las reglas de la libre competencia".
Así es que en el dictamen de Comisión, Patricia Bullrich ya formaba parte de la vida política de Argentina y dijo que "esta discrecionalidad al funcionario genera el riesgo de fomentar el ejercicio abusivo de las atribuciones, la irrazonabilidad en la decisión de clausuras preventivas y la arbitrariedad en la evaluación de los antecedentes del contribuyente”.
En razón de todo ello, los camaristas señalaron que “aun reconociendo que pudiera tratarse de una medida cautelar, su utilización debe efectuarse dentro de determinados parámetros de razonabilidad a fin de resguardar las garantías que fija la Carta Magna”.
“Debe especialmente tenerse en cuenta que este tipo de medidas procuran impedir que la ejecución de un acto torne abstracto cualquier intento de discusión posterior. Se requiere la presencia de elementos de urgencia y perjuicio grave que ameriten el remedio, de manera que se debe evaluar y ponderar en el caso concreto el daño a la comunidad y aquel que se ocasiona al titular del derecho que se restringe.”
En este sentido los magistrados comprendieron que “no puede soslayarse que aun en el ámbito administrativo la legislación positiva nacional reconoce el derecho al debido proceso adjetivo”.
Así es que en la Ley 19.549 se establece el "derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente".
Entre otras cuestiones, aludieron a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley".
Pero, fundamentalmente, hicieron referencia a la Corte Suprema de la Nación, desde donde se aseguró que "si bien se ha admitido que, en pos de adecuar el citado principio a las necesidades de la vida cotidiana, en ciertas oportunidades y bajo estrictas condiciones el Poder Ejecutivo u organismos de la administración realicen funciones jurisdiccionales, ello ha sido bajo la condición de que tal ejercicio no implique un total desposeimiento de atribuciones en perjuicio del Poder Judicial”.
“Lo contrario implicaría autorizar la supresión o, cuanto menos, la omisión del principio de división de poderes, sin cuya vigencia la forma republicana de gobierno queda sin base que la sustente resultan y, en consecuencia, potencialmente la desquiciadas funciones con el estatales consiguiente desamparo de las libertades humanas.”
Los camaristas precisaron que “esta participación menor e irrelevante que se reserva a los jueces en los procesos de ejecución no sólo violenta el principio constitucional de la división de poderes sino que además desconoce los más elementales fundamentos del principio de la tutela judicial efectiva y de la defensa en juicio consagrados tanto en el artículo 18 de la Constitución Nacional como en los Pactos internacionales incorporados con tal jerarquía en el inciso 22 de su artículo 75”.