Las cosas como son

"Sólo la sentencia firme que decrete la separación personal o el divorcio vincular hace cesar alguno de los deberes conyugales. Mientras tanto pese a la separación de hecho existente -y argüida por el reconviniente- permanecen los de fidelidad, asistencia y alimentos. Es que la separación de hecho, mientras que no adquiera carácter de definitiva como causal de divorcio acogida en sentencia, puede constituir una situación temporaria que la correcta conducta de los cónyuges es capaz de revertir.”

Esa premisa era determinante a la hora de dar precisiones sobre las cuestiones que siguen a la separación de hecho en procesos de divorcio. La Justicia bonaerense venía fallando siempre en este sentido. 

Pero la Suprema Corte de Buenos Aires (SCBA) sentó un nuevo precedente al respecto en los autos “R. , I. I. contra L. , M.R. s/Divorcio”, donde los magistrados opinaron en contra de la sentencia de Cámara que condenaba a un hombre por adulterio al no respetar el plazo de tres años para formar otra pareja tras la separación de hecho.

En este orden de consideraciones, los integrantes del Máximo Tribunal bonaerense entendieron que luego de que la pareja se disuelve “no hay deber de fidelidad”, sentando jurisprudencia para este tipo de casos.

En primer lugar, citando al jurista en Derecho de Familia, Eduardo Zannoni, la integrante de la SCBA Hilda Kogan señaló que "la abdicación recíproca del proyecto de vida en común, mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse, implica que ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir de la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. No es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna”.

“Siendo esto así, no tendría sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o injurias por las circunstancias de que con posterioridad a la separación de hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una convivencia concubinaria. Nótese que, acreditada la separación de hecho sin voluntad de unirse de los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con él relaciones sexuales.”

La magistrada señaló en este orden que “tampoco se ameritaría como injuriosa su negativa, a diferencia de lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones sexuales entre cónyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la imposibilidad de imputar adulterio o injuria por el hecho que uno de ellos mantenga relaciones con un tercero después de que la convivencia quedó interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en común".

Kogan también recordó las precisiones al respecto de Elena Highton de Nolasco cuando formaba parte de la Cámara Civil y votó en disidencia sobre esta cuestión: "Si los cónyuges decidieron de común acuerdo la separación de hecho, sustrayéndose voluntariamente del cumplimiento de determinados deberes maritales, como lo son el de cohabitación y el de débito conyugal, en tales circunstancias, el hecho de la unión del actor con una mujer, aun durante el transcurso de los tres años que la ley exige de separación antes de decretada la disolución del vínculo matrimonial, no puede ser reputada como injurias graves".

Por eso es que la jueza determinó, siguiendo la línea de razonamiento de las citas, que “el deber de fidelidad y derecho al débito conyugal son dos caras de la misma moneda. Asimismo el débito conyugal supone cohabitación”.

“Debe recordarse que la Ley 23.515 erigió a la separación de hecho como causal autónoma objetiva de la separación personal y divorcio vincular y por tanto admite que los cónyuges se dispensen del deber de cohabitación, lo que implica a su vez la desaparición del débito conyugal y la imposibilidad de reclamarlo como causal de injurias graves para el caso de querer llevar adelante un juicio de divorcio controvertido.”