El fallo de Rafecas: "No hay delito sino actos preparatorios"

La denuncia por encubrimiento que presentó el último 14 de enero Alberto Nisman, y que luego de su muerte su colega Gerardo Pollicita requirió su instrucción, fue finalmente desestimada por el titular del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N°3, Daniel Rafecas.

Rafecas consideró que la descripción del delito efectuada en la denuncia, que señalaba la existencia de un “plan delictivo” para dotar de impunidad a los imputados de nacionalidad iraní por el atentado a la Asociación Mutual Israelita Argentina en 1994, y cuya autoría atribuyó a la presidente Cristina Fernández de Kirchner, al canciller Héctor Timerman, al legislador Andres Larroque, Jorge Alejandro “Yussuf” Khalil, Héctor Luis Yrimia y Ramón Allan Héctor Bogado o, no constituía un delito, sino actos preparatorios.

El titular del Juzgado Federal N°3 admitió que resultaba “de por sí inusitadamente grave que un fiscal federal de la Justicia Penal denuncie a las máximas autoridades gubernamentales de la República, aspecto que adquiere una mayor resonancia y amplificación por la alegada vinculación que la presunta maniobra denunciada tendría con el más grave atentado terrorista que ha ocurrido en la República”.

Rafecas expuso en su resolución que los elementos de prueba, de los que aclaró que estaban ausentes “al momento de que el Sr. Fiscal se expidiera, inhibían “el inicio de un proceso penal” por cuanto “no sólo dejan huérfano de cualquier sustento típico al hecho descripto como una supuesta maniobra de ‘encubrimiento’ y/o ‘entorpecimiento de la investigación’ del atentado a la AMIA destinado a dotar de impunidad a los acusados de nacionalidad iraní, sino que por el contrario, tales evidencias se contraponen de modo categórico al supuesto ‘plan criminal’ denunciado”.

El memorándum con Irán

Para el magistrado, la maniobra que habría sido orquestada por las altas autoridades del país no comenzó siquiera a ejecutarse por una cuestión central: el Memorándum con Irán no surtió efecto alguno. Lo que para Nisman –y Pollicita- consistió en el elemento excluyente para tener por cometido el delito, para Rafecas fue lo contrario, fue lo que dio cuenta de que el delito no empezó a ejecutarse.

La hipótesis delictiva, que encuadraría, para el Ministerio Público Fiscal, en un encubrimiento, “adolece de una notoria e inevitable falla. Esa falla es la ausencia de un comienzo de ejecución del delito, a partir del hecho irrefutable, de que aquel Acuerdo, que contiene en su seno la conformación de la Comisión de la Verdad, nunca entró en vigencia”.

El sentenciante estimó que esta cuestión de la falta de entrada en vigor del Acuerdo “y por lo tanto, la ausencia de efectos jurídicos, incluyendo los efectos penales, que ello implica” –resaltó- “ha sido referida, no una sino varias veces, por el propio Fiscal Nisman en su escrito, algo que no deja de resultar llamativo, pues ciertamente, su reconocimiento sobre el punto vendría a ser una suerte de refutación a sí mismo, respecto de esta primera imputación”. El razonamiento de Rafecas en este punto fue que el enfoque de Nisman en la falta de efectos jurídicos del Memorándum servía como una contradicción: daba cuenta de algo que no era útil para cometer la acción que denunciaba.

La declaración de inconstitucionalidad del Memorándum por parte de la Cámara Federal reforzaba esa idea, “aquel Acuerdo, que se había firmado a fines de enero de 2013, tuvo una expectativa de gestación (con destino a su futura entrada en vigor) de unas pocas semanas, ya que Irán, según el propio denunciante, abandonó todo interés en el asunto tras el comunicado oficial de Interpol un mes y medio después, el 15 de marzo de 2013. Y efectivamente, transcurridos casi dos años, desde aquel entonces no hubo avance alguno”, detalló la resolución.

“¿Cómo puede un instrumento jurídico que nunca cobró vida constituir un favorecimiento real, una ayuda material concreta prestada –en este caso- a prófugos de la justicia argentina?”, se preguntó Rafecas, y a continuación se respondió ‘si un acto jurídico –en este caso, de Derecho Internacional- por la propia dinámica de las negociaciones y de la diplomacia entre dos Estados, finalmente queda trunco y no surte efectos –en este caso la sanción, al menos formal, de la Comisión de la Verdad- ¿puede así y todo generar consecuencias jurídicas? La respuesta es que no. Y mucho menos, en el ámbito penal’.

Rafecas hilvanó un razonamiento consistente en que, si una cuestión que estaría reservada a las relaciones internacionales con naciones extranjeras propias del Derecho Internacional no podía surtir efectos jurídicos por haber sido declarado inconstitucional, tampoco podía generar consecuencias en el ámbito del Derecho Penal, mucho más “cerrado”, por decirlo de alguna forma.

El magistrado volvió a su concepción de los hechos denunciados como actos preparatorios y a tal fin explicó “está claro que, aún para el caso de ser cierta la hipótesis fiscal, el ‘plan’ como se lo menciona reiteradamente en la presentación inicial, en el peor de los casos siempre se mantuvo dentro del ámbito de los actos preparatorios, y de ningún modo, pudo haber alcanzado lo que en Derecho penal se conoce como el ‘comienzo de ejecución’ de un delito, como sería en este caso, el encubrimiento, que se habría visto consumado en forma instantánea, conforme sostiene toda la doctrina nacional”.

El instructor trató de abarcar diversos ángulos posibles a efectos de analizar la cuestión, y se volvió a consultar: “¿Qué tan lejos se estuvo del comienzo de ejecución –y consumación- de un delito de encubrimiento? La respuesta sería que ciertamente, y sin dudas, muy lejos, pues para poner siquiera en ‘peligro formal’ (y no ya material, aún más distante) a la administración de justicia argentina en este caso, el instrumento jurídico debió al menos completar los pasos previstos para cobrar vigencia, que como vimos, a dos años vista, nunca sucedió”.

A fin de cuentas, la declaración de inconstitucionalidad del Memorándum truncó la comisión del delito de encubrimiento. Rafecas lo detalló en siete pasos:

“ 1) el Memorándum de Entendimiento nunca adquirió vigencia. 2) Para que entre en vigor, faltaron no uno sino varios pasos requeridos en el propio Acuerdo. 3) En lo que hace a la creación de la ‘Comisión de la Verdad’, ésta nunca vio la luz, y no proyectó efecto jurídico alguno, pues dependía en todo de la entrada en vigor del Memorándum. 4) Irán hace ya casi dos años, perdió todo interés en darle vigencia al Acuerdo, al advertir que Argentina jamás iba a permitir la baja de las notificaciones rojas de Interpol. 5) Ni la propia Unidad Fiscal AMIA, ni los Magistrados que intervinieron en el trámite del Amparo por inconstitucionalidad, advirtieron una connotación penal en la sola firma del Acuerdo o en su refrendo por el Congreso Nacional. 6) Sobre este panorama ya de por sí desolador para la hipótesis del Fiscal, encima pesa sobre lo que se avanzó del Acuerdo en su camino hacia la entrada en vigor, una declaración de Inconstitucionalidad. 7) En ese auto de la Excma. Cámara Federal, se le ordena al P.E.N. que no se dé comienzo a la ejecución del Memorándum”.

“Para decirlo en términos llanos. La criatura concebida en el marco del Memorándum, esto es, la ‘Comisión de la Verdad’, nunca pudo nacer. Desde aquel entonces transcurrieron ya dos años. Y luego, fue sepultada, seis meses atrás, a partir de haber sido declarada inconstitucional. Con este panorama, ensayar aun así una hipótesis de delito de encubrimiento, realmente, carece de todo asidero. Tanto desde el punto de los hechos, como especialmente, desde el Derecho”, concluyó en este aspecto.

Las bajas de las notificaciones rojas y las escuchas telefónicas

La segunda imputación, referida a hipótesis acerca de que la baja de las “notificaciones rojas” de Interpol que pesaban - “y siguen pensado- indica la resolución-“, sirvieron, según la denuncia de Nisman, para que el gobierno argentino traiga a negociación a su par iraní, y que fue oportunamente frustrada, no pudo ser corroborada por ningún medio probatorio.

Las escuchas telefónicas presentadas siguieron el mismo camino que la denuncia del hecho en sí. “todas estas conversaciones han quedado, dada la ausencia de un delito de encubrimiento, en el peor de los casos, en el terreno de la ideación o preparación no punibles, fuera del alcance de la jurisdicción penal”, refirió la resolución.

El magistrado, en última instancia, no se privó de hacer algunas apreciaciones respecto de su colega fallecido. En ese sentido, reconoció que “Desde lo funcional, como Magistrado, tengo la obligación de velar por hacer cumplir la Ley y el Derecho. Creo que con todo lo dicho, ya es suficiente para concluir, sin más, esta resolución, desde el punto de vista jurídico”.

Desde lo personal, Rafecas se pronunció respecto a la tarea de Nisman y también la suya “en pos de combatir el antisemitismo y refutar el negacionismo de la Shoá”. El juez es especialista en la materia e incluso ha escrito libros y varios trabajos académicos en los que abordaba esa problemática desde la óptica del derecho penal.

El juez federal hizo un reconocimiento a la labor en la Unidad Fiscal AMIA de su extinto colega, y destacó “su dedicación, con sus virtudes y sus defectos, durante diez años a tratar exclusivamente con el terrible suceso acaecido en 1994, su tarea cotidiana de tener que mirar de frente al mal absoluto antisemita que arrasó con 85 familias argentinas, merecen mi respeto. En especial, porque es muy difícil lidiar, desde la Justicia, con el mal absoluto”.

“Quiero dar aquí, públicamente, mi más sentido pésame a su familia, a sus seres queridos y a sus compañeros de trabajo”, concluyó.

El camino de la denuncia

El 14 de enero Alberto Nisman presentó al denuncia por encubrimiento ante el Juzgado Federal n° 4, a cargo de Ariel Lijo, quien investiga el encubrimiento en la investigación del atentado de la mutual judía. El 15 de enero, la jueza María Servini de Cubría, que subrogaba el Juzgado de Lijo, decidió no habilitar la feria judicial para tratar la denuncia. El 18 de enero, Nisman es encontrado muerto en su departamento en la torre Le Parc de Puerto Madero. 

Ante la noticia, Lijo decidió suspender su licencia y estudiar el contenido de la denuncia, estimó que no era competente porque no había relación alguna con la causa que llevaba adelante y mandó la denuncia a sorteo. Realizado el mismo, salió desansiculado el Juzgado a cargo de Rafecas - de licencia - que estaba a cargo de Sebastian Ramos, quien devolvió las actuaciones al Juzgado de Lijo.

Trabada la contienda negativa de competencia, la presidencia de la Cámara Federal, a cargo del juez Martín Irurzun, dispuso que sea el Juzgado de Rafecas el que tramite la causa. Posteriormente, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación, se le corrió vista al fiscal Alberto Pollicita, quien decidió requerir la instrucción de la causa iniciada a raíz de la denuncia de encubrimiento presentada por Nisman, la que, en el dia de la fecha, fue desestimada por Rafecas.