El Memorándum con Irán fue de todo menos delito

La denuncia que el 14 de enero presentó el fiscal de la UFI AMIA Alberto Nisman fue por segunda vez desestimada por la Justicia. Esta vez, la Sala I Cámara Federal ratificó el criterio del juez Daniel Rafecas respecto a que la plataforma fáctica descripta en la denuncia no constituía delito.

En un fallo dividido, triunfó la decisión mayoritaria de Jorge Ballesteros y Eduardo Freiler por sobre la voluntad de Eduardo Farah, que votó por darle curso a la denuncia por la presunta comisión del delito de encubrimiento por parte de la presidente de la Nación, Cristina Fernández de Kirchner y el canciller Héctor Timerman, entre otros.

Nisman había sostenido que existía un plan delictivo destinado a dotar de impunidad a los acusados iraníes, sindicados como autores de la voladura de la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA) ocurrido el 18 de julio de 1994 y que costó la vida de 85 personas. La materialidad del hecho estaba dada por la firma del Memorándum de Entendimiento con Irán – cuya inconstitucionalidad decretó la propia Cámara Federal – y la consiguiente caída de las alertas rojas de Interpol.

Esa teoría fue ratificada por el fiscal Gerardo Pollicita, quien requirió la instrucción de la causa, luego de que Alberto Nisman fuera hallado sin vida en la noche del 18 de enero, un día antes de concurrir al Congreso para dar explicaciones por su denuncia. Daniel Rafecas, a cargo del Juzgado Criminal Federal n° 3 fue sorteado para analizar la presentación y concluyó en que no existía delito sino actos preparatorios. La decisión fue apelada por Pollicita y el recurso fue mantenido por el fiscal de Cámara, Germán Moldes.

“La que hoy nos convoca se centra en develar qué existió, si es que algo hubo, detrás de la negociación que culminó con la firma del Memorándum de Entendimiento entre Argentina e Irán en enero de 2013. Si es cierto que aquello que el gobierno anunció como la única vía para el avance de la causa AMIA no fue más que un seductor caballo de Troya que, como enseña la tradición helénica, llevaba consigo la destrucción de todo lo logrado hasta la fecha. O si, como asevera el a quo, ningún elemento que supere las meras afirmaciones del denunciante permiten demostrar la veracidad de aquel enunciado”, adelantaron los camaristas.

“Advertimos que la presentación elaborada por el Dr. Nisman evidencia una antojadiza concatenación de diversos elementos de juicio que no revisten, en sí mismos, relevancia alguna, pero que son encadenados de forma tal que simulen demostrar la hipótesis delictiva sostenida”, sostuvo el voto concurrente de Ballesteros y Freiler.

El hilo argumental de ambos camaristas radicó en que, más allá de que el Memorándum haya sido inconstitucional a los ojos de la propia Sala, de ello no se derivaba que haya sido un delito. “Ninguna imputación que procure cimentarse sobre la sola expresión objetiva del Tratado puede aspirar seriamente a instituirse en base de una investigación penal. A nivel de todo aquello que ya fue escrito, y en consecuencia examinado, nada nuevo podrá obtenerse que no sea la reproducción de lo que ya ha sido dicho. El Memorándum fue, a los ojos de esta Alzada, inconstitucional, mas no la canalización de un acto criminal”, precisó el fallo.

“Inferencias versus declaraciones; suspicacias versus documentos; especulaciones versus acontecimientos. La balanza, sin lugar a dudas, no se inclina de un modo provechoso al éxito de la denuncia” destacó un párrafo del voto mayoritario. Freiler y Ballesteros coincidieron en que “se aprecia que la denuncia va extrapolando distintos pasajes de una conversación para, puntos suspensivos mediante, engarzar del modo más conveniente su contenido, sin importar su hora ni su fecha, como si, al igual que en ciertas novelas populares de hace algunos años, uno pudiera ir armando la crónica escogiendo la escucha que se desea poner a continuación”. En suma, consideraron que Nisman hizo una especie de edición de escuchas para ‘armar’ el relato de una acción delictiva.

“El Memorándum de Entendimiento pudo ser un fracaso para la diplomacia argentina, un error para los anales legislativos, una desilusión para quienes creyeron ver en su texto el avance de la investigación por el atentado, pero de allí a ver forjado en él un maquiavélico plan por encubrir a los responsables de las cientos de víctimas de la voladura de la AMIA existe un abismo” reiteraron los jueces, que hicieron oír sus críticas al documento, pero hicieron una diferenciación respecto de su viabilidad para ser un instrumento delictivo. “Asiste razón, entonces, al juez de grado: no ha existido principio de ejecución, fundamentaron los jueces.

El voto de Freiler, por su parte, ahondó en ese punto y señaló: “cabe tener en cuenta que la firma de un Tratado con una potencia extranjera es una de las facultades que nuestra Constitución Nacional reconoce al Poder Ejecutivo y que tal conducta, per se, no puede ser considerada constitutiva de un delito penal, como ha acaecido aquí, salvo que existan serios indicios que autoricen a sospechar razonablemente lo contrario”. El juez decidió inclinarse por la postura de que el Memorándum se trató de una cuestión no judiciable y que, a simple vista, no podía constituir un delito.

“No es función de los Magistrados referirnos al mérito, a la conveniencia o a la oportunidad en la que se desarrollan los actos de gobierno de otro poder del estado, sino determinar la existencia de conductas con significación jurídica y, en su caso, deslindar las responsabilidades penales que, en virtud de ello, puedan corresponder a sus autores”, concluyó.

En la vereda opuesta se encontró la opinión de Farah. El juez cuestionó el razonamiento de Rafecas al decir que se trató de una acto preparatorio. “Es difícil distinguir dónde radica la diferencia entre un acto preparatorio de un hecho (situación que no es punible) de su comienzo de ejecución (que sí es punible). Tan es así, que se trata de una de las discusiones más polémicas en el campo de la doctrina penal y que reproducir todas las posiciones existentes al respecto ameritaría extenderse demasiado sin beneficio a la solución que cabe adoptar aquí”, manifestó el juez.

Luego de un extenso desarrollo doctrinario sobre lo que es un acto preparatorio del comienzo de ejecución de un delito, el voto en disidencia destacó que “al haberse desestimado la posibilidad de abrir la investigación sin dar curso a las pruebas requeridas por el fiscal, no es posible esclarecer si, como alegó esa parte, existió una intención –por razones de alineamiento político o ideológico o por razones de conveniencia comercial, o por otros intereses no conocidos aún pero que la investigación podrá develar- de encubrir a los presuntos autores del atentado a la AMIA facilitándoles un procedimiento que dilatara sine die su juzgamiento y que les permitiera obtener rápidamente el cese de las difusiones rojas de sus capturas a través de Interpol o, por el contrario, si la única finalidad que persiguieron los funcionarios estatales fue lo que ellos interpretaron como un avance del proceso penal seguido en esta jurisdicción merced a la posibilidad de interrogar a los sospechosos a través del mecanismo previsto en el Memorándum de Entendimiento”.

Para Farah, el problema de la resolución de Rafecas “no es sólo teórico; es, antes que nada, probatorio”. Es que, como se ha dicho antes de ahora, “al soslayar esa simple cuestión, el juez omitió dar curso a la investigación como correspondía, mediante un decreto simple, pues así lo manda la ley. En cambio, efectuó un análisis de fondo sobre los hechos que, además de extemporáneo, carecía de los elementos mínimos de respaldo para ser realizado fundadamente”.

El argumento de Farah fue que “ni la denuncia ni el requerimiento fiscal tienen por finalidad probar los hechos que se alegan delictivos; para eso –o para lo contrario- sirve la instrucción. Hubiera correspondido darle curso –sin adentrarse en un análisis dogmático o probatorio propio de otras instancias pero ello no se hizo, apartándose la decisión de la solución normativa prevista para el caso”. Opuestamente a lo que dijeron sus colegas de Sala y el a quo, no se podía rechazar la denuncia por no existir pruebas de la comisión ya que para eso existe la instrucción, lo que se debía hacer era investigar y, en caso de no hallarse pruebas, desestimar la denuncia. Ese camino no podrá ser desandado, la suerte de la denuncia ya estaba echada.