Luego de años de litigio judicial, finalmente las hijas de B.D.P. ciudadano estadounidense, y A.A.S, ciudadana argentina deberán viajar a su país de origen a reencontrarse con su padre, a quien no ven desde 2010.
El fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, perteneciente a los autos “B., D. P. c/ A., A. S. s/ exhortos y oficios" y dictado en diciembre de 2013, había rechazado el recurso de inaplicabilidad de la ley deducido por la madre de las chicas contra la sentencia de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil de San Isidro que, al revocar la sentencia de la jueza de Familia de Pilar, ordenó la restitución de las menores a Estados Unidos, dónde vive su padre
El conflicto judicial en Argentina tuvo su inicio a partir del pedido de restitución realizado por la Autoridad Central de los Estados Unidos de América, en febrero de 2011, en virtud de una orden de devolución inmediata expedida en octubre de 2010, por la Jueza de Distrito del Tribunal Combinado de Garfield, Colorado, Denise K. Lynch.
Según detalla el fallo, la magistrada estadounidense daba cuenta de que la madre de las menores, se trasladó a la Argentina con las niñas, sin notificar o solicitar permiso del padre, quien era el principal responsable de la tenencia de ambas. Sin embargo, la jueza de Familia de Pilar, Alejandra Velázquez, desestimó la procedencia de la restitución y fijó un régimen de contacto a favor del progenitor a través del sistema "skype" y un régimen amplio de visitas para cuando éste se encuentre en la Argentina
Con el argumento de que se menoscabó el interés superior de las niñas en tanto que la Cámara “no ha meritado correctamente que el tiempo que las menores llevan residiendo en la Argentina ha impreso una noción de permanencia a la "nueva" residencia habitual”, la madre acudió a la Corte local, pero el Alto Tribunal, en un fallo que contó con los votos de los jueces Juan Carlos Hitters, Hilda Kogan Eduardo Pettigiani y Eduardo Lázzari, desestimó su queja,
Los magistrados encuadraron el caso dentro de los parámetros dispuestos por el Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuya aplicación “viene dada por la ilicitud del traslado de las niñas" a la República Argentina, "en infracción a las normas reguladoras del derecho de custodia de los Estados Unidos y, además, en contradicción con una expresa disposición judicial que otorgaba el derecho de custodia” al padre.
En ese sentido, citaron párrafos de la sentencia de Cámara, que había asegurado que en el caso no estaba controvertido que el lugar de residencia habitual de los padres y de las niñas con anterioridad a su traslado a la Argentina, y a los efectos de la Convención, era la localidad Estados Unidos. Ni tampoco que al momento en que se produjo el traslado de las niñas a este país, el padre de las niñas era el titular legítimo de la custodia, en virtud de una resolución dictada por la jueza competente y “conforme el derecho aplicable del lugar en el cual las menores tenían su residencia habitual antes del traslado irregular”.
“La alzada concluyó que nos encontramos ante una situación de traslado ilícito de las niñas a este país, categorización que también alcanza a la permanencia de aquéllas en este territorio contra la voluntad paterna”, refirió el fallo de la Corte bonaerense, conclusión que, a su juicio, no logró ser desvirtuada en la Máxima Instancia local, “con lo cual, verificada la ilegalidad del traslado o retención, el país requerido sólo podrá denegar la restitución si se configurasen algunas de las situaciones de excepción previstas por los arts. 13 y 20 de la Convención”.
La norma internacional faculta al Estado requerido a no ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que quien se hubiera hecho cargo de la persona del menor “no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención”, si existe “un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”, o si la autoridad comprueba que el menor se opone a la restitución. El artículo 20, de modo más general, señala que la restitución podrá denegarse cuando “no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.
La recurrente había expresado que su situación se encontraba amparada por el segundo de los supuestos, “grave riesgo”. Los magistrados encuadraron los alcances de ese riesgo dentro de los requisitos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que impone que el menor “presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres” y exige “la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente”.
Según surgía del expediente, la pericia daba lugar al posible encuadramiento dentro de esa exigencia, ya que concluyó que “dado el tiempo instituyente de la construcción de la subjetividad de la infancia que atraviesan” las niñas, el viajar a dirimir el conflicto a su lugar de origen, “comportaría un riesgo psíquico” dado el “desarraigo” que generaría el retorno a Estados Unidos. Pero la Corte no apoyó esas conclusiones, precisando que el referido tratado “no permite entrar a ponderar la idoneidad del progenitor, propio de una definición de custodia, ni comparar la situación actual de bienestar de los niños con la que sustentaban en el tiempo anterior al viaje, porque estas cuestiones no forman parte del objeto de este juicio”.
Sobre esa base, los magistrados expresaron que no se podía caer en una interpretación amplia del “grave riesgo” porque ello implicaría “que la excepción se vuelva la regla”, por lo que en el contexto de “estrictas pautas interpretativas”, y teniendo en cuenta una característica particular de la primera infancia “en la que -por contar las niñas con cuatro y seis años de edad- esta identificación de soporte afectivo se intensifica ante el temor de pérdida frente al regreso”, el Máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires juzgó necesario que la madre, al ordenarse la restitución, acompañe a sus hijas y que, a su vez, el juez requirente “atienda las particularidades” del caso a fin de tomar medidas que ayuden a prevenir que las nenas sufran mayores daños.
Definido el conflicto, la jueza de Familia dictó una serie de medidas en cumplimiento de la manda del Alto Tribunal de la Provincia, y dispuso hacer efectiva la restitución, contra ese pronunciamiento recurrieron las quejosas al Máximo Tribunal de Justicia de la Nación, pero los ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda expusieron que el remedio federal “no se ha planteado en una causa de la competencia federal, por lo que resulta, improcedente”, pero al igual que el Tribunal Bonaerense, la Corte Federal “exhortó a los padres y al Tribunal de Familia “a prestar la máxima colaboración en la ejecución de la restitución a los efectos de evitar a las niñas una experiencia aún más conflictiva”.