La medida impugnada en el primer caso fue la Resolución 131/2009, la que en el marco de un procedimiento iniciado para investigar “la posible realización de conductas anticompetitivas”, fue dictada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. LA CNDC había ordenado a varias empresas de indumentaria que “se abstuvieran de anular los descuentos que sobre sus productos ofrecían los bancos comerciales”. Se trataba de promociones de descuentos en las vísperas de la navidad de ese año. 

Por ello, decidió notificar a distintas sociedades propietarias de centros comerciales  - entre las que se encontraba Cencosud – a que también se abstuvieran de anular esos descuentos que se promocionaban en los locales de indumentaria ubicados en esos establecimientos. Otra de las mandas efectuadas fue la de notificar a los bancos para que continuaran haciendo los descuentos “en los mismos términos y condiciones vigentes al momento en que se realizó la práctica distorsiva de mercado investigada por la Comisión”, que invocó, para adoptar dichas medidas, la competencia otorgada por el art. 35 de la Ley 25.156.

Lo ocurrido con Cablevisión, por su parte, fue la orden de  poner un precio máximo al abono de los servicios que prestaba, además de disponer que la empresa les devuelva a sus clientes lo cobrado en exceso de esa tarifa.

La Cámara Civil y Comercial Federal, en ambos casos, revocó las resoluciones. En el caso de Cencosud, por considerar que se trató de una medida cautelar de “naturaleza típicamente jurisdiccional”, que no correspondía a las competencias que el art. 58 de la ley de Defensa de la Competencia, confirió transitoriamente a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y a la Secretaría de Comercio Interior, “hasta tanto se constituyese el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia”

Con el voto concurrente de los ministros Ricardo Lorenzetti, Carlos Fayt y Juan Carlos Maqueda, y la disidencia de Elena Highton de Nolasco, el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación ratificó ese criterio.

El fallo de Cámara dijo que uno de los requisitos para juzgar la constitucionalidad de la atribución de funciones jurisdiccionales a órganos no judiciales “es que éstas hayan sido expresamente otorgadas por la ley”.  Sobre ese punto, razonó que la diferente conformación de la autoridad de aplicación de las leyes 22.262 y 25.156, “y el extenso tiempo transcurrido desde la sanción de esta última, es la ausencia de una norma expresa que faculte a la CNDC o al secretario de estado a dictar las medidas cautelares del art. 35, la que define el asunto".

El Estado dijo que la Cámara hizo una errónea interpretación  de las normas federales relativas a las atribuciones de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en materias como la del art. 58 de la ley 25.156 “y la ultra actividad que, con carácter transitorio hasta que se constituyera el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, estableció respecto de disposiciones de la ley 22.262, que dicha norma derogó”.

El artículo 58 de la  Ley de Defensa de la Competencia, antes de ser modificada por la Ley 26.993, derogó la anterior, n° 22.262, pero aclaró que la causas en trámite a la fecha de entrada en vigencia de la 21.156, continuarán tramitando de acuerdo con sus disposiciones ante el órgano de aplicación de dicha norma, y que “entenderá en todas las causas promovidas a partir de la entrada en vigencia de esta ley hasta que se encuentre constituido el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, con la substanciación de las mismas".

La derogada ley establecía que las funciones de investigación y administración serían desempeñadas “por organismos dependientes de la Secretaría de Estado de Comercio y Negociaciones Económicas Internacionales”. La Ley N° 21.156 también estipula que, hasta tanto no se establezca el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, la CNDC y la Secretaría de Comercio serán la autoridad de aplicación.

El Estado se refirió a ese último punto cuando presentó su recurso extraordinario contra la sentencia de Cámara, que aclaró que “esa norma era la que atribuyó la competencia que ejerció la comisión, como autoridad nacional encargada de defender la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados (art. 42 C.N.)”. Por lo que la errónea interpretación de la cámara “aparejaba, como consecuencia directa, la privación de la facultad de ordenar el cese o a abstención de realizar conductas distorsivas en el curso de una investigación a cargo la comisión”.

El artículo 35 de la Ley N° 21.156, por su parte, destaca que el Tribunal “en cualquier estado del procedimiento podrá imponer el cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstención de la conducta lesiva. Cuando se pudiere causar una grave lesión al régimen de competencia podrá ordenar las medidas que según las circunstancias fueren más aptas para prevenir dicha lesión”.

La Corte Suprema hizo referencia  a distintos antecedentes en los que se juzgó el alcance de las  atribuciones que, con carácter transitorio, corresponden a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y a la Secretaría de Comercio, respectivamente. Los que “revelan una clara y consistente posición de esta Corte que distingue las tareas de investigación, instrucción y asesoramiento, transitoriamente a cargo de la Comisión, y la actividad resolutiva que, en tanto no se constituya el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, corresponde a la Secretaría de Comercio”, y en las que puntualmente “se ha hecho una referencia explícita a la atribución del Secretario de Comercio de disponer ‘el cese o abstención de la conducta imputada’, mención que “no fue tenida en cuenta por el tribunal a quo cuando interpretó que el ejercicio de las potestades del art. 35 de la ley 25.156, tampoco correspondía a dicha autoridad”.

Según el fallo, “esa exégesis es insuficiente porque no ha tenido presente que, de acuerdo con el régimen de la ley 22.262, entre las atribuciones de la autoridad ejecutiva se incluyeron las de "disponer: a) que no se innove  respecto de la situación existente; b) ordenar el cese o la abstención de la conducta imputada”, lo que “autorizó el ejercicio de la competencia de los incisos a y b del art. 26 de la ley 22.262 ‘en cualquier estado de la causa’ y que al referirse dicha norma ampliatoria de competencias a ‘la autoridad de aplicación de la misma sin hacer distinciones, podía inferirse razonablemente que ella aludía al Secretario de Comercio, extendiéndole  potestades cuyo ejercicio la ley ya le había otorgado (art. 26, incs. a y b de la ley 22.262) y no a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia a la que la ley referida no le confería ninguna de esas atribuciones”. 

En consonancia con ese razonamiento, la Comisión Nacional de Defensa de la competencia era un órgano incompetente para emitir la resolución impugnada.

El Tribunal se creó, nunca funcionó y la nueva Ley lo derogó por una autoridad de aplicación

Las decisiones impugnadas habían sido dictadas bajo la vigencia de la anterior redacción de la Ley de Defensa de la Competencia, previo a la modificación que le efectuó el dictado de la Ley N° 26.993 que creó el fuero del Consumidor y que cambió al Tribunal de Defensa de la Competencia por la autoridad de aplicación de la Ley 26.993. A tal punto que el artículo 58, citado por la Corte en el fallo, quita la condición de que la autoridad de aplicación de la norma actuará hasta que se establezca el Tribunal de Defensa de la Competencia.

El artículo 17 de la Ley 21.156, en su redacción original decía: “Créase el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia como organismo autárquico en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación con el fin de aplicar y controlar el cumplimiento de esta ley. Tendrá su sede en la Ciudad de Buenos Aires pero podrá actuar, constituirse o sesionar en cualquier lugar de la República mediante delegados que designe el Presidente del Tribunal. Los delegados instructores podrán ser funcionarios nacionales, provinciales o municipales”.

La modificación de la norma dispone que “el Poder Ejecutivo Nacional determinará la autoridad de aplicación de la presente ley”.  De esta forma, todas las referencias que hace la Ley n° 21.156 remiten a la autoridad de aplicación de la Ley, que todavía no se estableció cuál es.

Elena Highton hizo referencia a ese tema, y en su voto en disidencia manifestó que “cabe aclarar que la reciente ley 26.993 -en cuanto introdujo modificaciones a la ley 25.156- no resulta aplicable, en atención a que su entrada en vigencia se produjo con posterioridad al dictado de la resolución aquí impugnada”. 

Esta cuestión generó dudas, porque con la nueva disposición se estaría modificando un Tribunal, de carácter administrativo, pero con funciones jurisdiccionales, por una autoridad de aplicación cuyas funciones la ley delega al Poder Ejecutivo.

“No se sabe qué órgano estará encargado de aplicar la Ley”, señaló Agustín Siboldi, abogado y socio del Estudio O‘Farrell en el Departamento de Derecho Público y Regulación Económica, especialista en materia de Defensa de la Competencia, quien también precisó que “con la nueva normativa, se modificó la creación de un Tribunal que debe cumplir con requisitos respecto de su integración, la duración en el cargo, y el cumplimiento del debido proceso”, agregó.

El letrado se mostró de acuerdo creación de un Tribunal Administrativo para cuestiones especializadas, pero aclaró que existe una manda constitucional que exige que los mismos “deben cumplir los requisitos de independencia e imparcialidad tal como están dotados los Tribunales Jurisdiccionales”.