Sin documentos ni nacionalidad

En los autos "N.L. (en representación de N. K. M. E.) s/ medida autosatisfactiva", la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó la sentencia de primera instancia que había desestimado la medida autosatisfactiva iniciada por un padre, en representación de su hijo M. E. N. K., a fin de obtener la nacionalización argentina por opción del niño al alegar que este último se encontraba indocumentado y en una situación de apátrida.

La Cámara entendió que el caso encuadraba dentro de las excepciones previstas por la ley 26.854, que “regula las medidas cautelares en las causas en las que el Estado Nacional es parte”, y fundó tal excepción sobre la base de que la niñez “integraba uno de los grupos en situación de vulnerabilidad amparados por el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional, así como por la ley 26.061 y la Convención sobre los Derechos del Niño”.

No obstante, el tribunal sostuvo que “no se hallaba acreditado el grado de certidumbre exigible en el campo de las medidas autosatisfactivas”, y adujo que las afirmaciones del padre “carecían de idoneidad para probar la condición de indocumentado o apátrida, quien, teniendo en cuenta la ley polaca citada por el Ministerio Público de la Defensa, sería nacional de Polonia, siendo su madre polaca”.

Respecto al consentimiento parental, los vocales señalaron que “no se encontraba acreditado quién ejercía la patria potestad, ya que de la documentación acompañada por el actor surgía que la madre del niño había iniciado un juicio de privación de la patria potestad contra del padre, sin que se halle informado el estado de esa causa”.

Sobre este punto, los jueces puntualizaron que “la legislación atribuye el ejercicio de la patria potestad al progenitor que ejerce la tenencia, sin perjuicio de que el padre no conviviente podía cuestionar judicialmente actitudes abusivas o perjudiciales respecto del niño”, y agregaron: “No significaba desconocer el derecho del niño a obtener la nacionalidad paterna, sino que esa cuestión de derecho internacional privado podía ventilarse en un contexto procesal donde se pudiese analizar qué es lo mejor para el derecho del niño, con intervención de ambos progenitores”.

En contraposición, la Defensora General de la Nación manifiesta que la cámara incurrió en excesivo rigor formal puesto que no es necesario sustanciar un proceso ordinario para constatar que el menor es hijo de padre argentino, único requisito legal para el otorgamiento de la nacionalidad. Esgrime que, de ese modo, se vedó la efectivización de un derecho federal.

Luego de analizar el caso, el procurador fiscal ante la Corte Suprema, Víctor Abramovich afirmó el tribunal “soslayó la relevancia del derecho en juego -el derecho a la nacionalidad de un niño-, que debe guiar a los magistrados no solo en el esclarecimiento de los puntos de derecho sustancial, sino también en relación con el alcance de la protección judicial”.

En primer lugar, el procurador destacó que “la cámara sujetó la procedencia de la medida cautelar a la comprobación de una condición no exigida por la ley, como es la acreditación de la apatridia”.

El decreto 3.213/1984 establecía el recaudo de la apatridia para ejercer la opción a la ciudadanía argentina respecto de los menores de dieciocho años. Sin embargo, dicha norma fue modificada por el decreto 231/1995, con el objetivo de que el derecho de opción se hiciera "extensivo a todo menor que haya nacido en país extranjero aun cuando no se encontrase en situación de apatridia".

Asimismo, el artículo 2 del decreto 3.213 establece que cuando se trate de "menores de dieciocho años de padre o madre argentinos nativos, que se hallaren en país extranjero, la opción por nacionalidad argentina deberá ser formulada por quien o quienes ejerzan la patria potestad ante el Cónsul argentino que corresponda, quien procederá a la inscripción del menor en el Libro de las Personas del Consulado, previa verificación del vínculo y la calidad de argentino nativo del padre, de la madre o de ambos, según corresponda".

Por su parte, el procurador recordó que “el a quo rechazó el argumento del actor relativo a que por el artículo 264 qua ter del Código Civil -actualmente derogado- la opción por la nacionalidad argentina del hijo no requiere autorización expresa de ambos padres, en atención a que no se ha demostrado quién ejerce la patria potestad”.

“Estimo que el tribunal debía ordenar las medidas que fueren conducentes para esclarecer -mediante informes, exhortos u otro tipo de medidas- quién se encuentra en ejercicio de la patria potestad”, indicó el dictamen.

En este sentido, subrayó que “el artículo 645 del nuevo Código Civil y Comercial, al igual que lo preveía el artículo 264 qua ter, no incluye dentro de los actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores el derecho de opción por la nacionalidad argentina (…) aun en ese caso, la norma actual, tal como la disponía la oportunamente derogada, prevé que si uno de los progenitores no presta su consentimiento debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar”.

A continuación, el procurador fiscal consignó que “los jueces deben ponderar los efectos concretos que se derivan de otorgar la nacionalidad argentina junto a la polaca (…) el niño tiene derecho a optar por la nacionalidad argentina por ser hijo de padre argentino y que los Estados están obligados a proteger a las personas contra la privación de su nacionalidad en forma arbitraria”.

En definitiva, Abramovich opinó que “cabe dejar sin efecto la sentencia apelada en virtud de la doctrina de la arbitrariedad habida cuenta de que el a qua, al rechazar la medida cautelar autosatisfactiva, actuó con excesivo rigor formal, sin considerar la adecuada protección judicial del derecho del niño a la nacionalidad”.