Ivan Reidel, abogado graduado en la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Derecho (S.J.D.) por Harvard Law School, recibió a Diario Judicial en sus oficinas del tercer piso de la Universidad Torcuato Di Tella, donde es director académico del Programa de Derecho y Neurociencias, y también investigador. En este reportaje, el letrado explica cómo esta “revolución empírica” estudia cuestiones inimaginables, como si influye en la decisión de un juez si el día anterior perdió su equipo favorito y cómo a veces la redacción de una ley genera el efecto contrario del que se busca con su sanción. Reidel también adelanta un debate muy profundo que se va a generar en los próximos años: si con las neurociencias se puede “predecir” si alguien va a reincidir.
¿Cómo se está implementando este fenómeno de las neurociencias en el sistema jurídico?
Las neurociencias están permeando al derecho en un montón de lugares. Por un lado, en Estados Unidos su uso está empezando a ser algo notable en procesos judiciales, mucho más que en América Latina, y es parte de la prueba que presentan, por ejemplo, en casos de inimputabilidad para determinar si el acusado dirigió sus actos. Por otro lado, las neurociencias nos están ayudando a repensar algunas de nuestras intuiciones más básicas sobre la forma en la que la gente se comporta y toma decisiones, y en consecuencia, se relaciona con el sistema legal. En este sentido las neurociencias forman parte de una revolución empírica en el mundo de la academia legal, que nos ayuda a repensar desde cero el tipo de incentivos que utiliza el derecho para motivar a la gente, es “pensar el derecho desde cero”. A diferencia de los enfoques jurídicos más tradicionales, con la ayuda de las neurociencias se busca generar hipótesis falsables sobre la forma en la que pensamos y reaccionamos a ciertos incentivos en el sistema legal. Se trata de analizar cómo se piensa que la norma va a afectar a un individuo o a un conjunto. Es la parte que me parece más interesante a mí y la que me dedico a investigar, tratando de pensar cómo efectivamente la gente toma decisiones, cómo funcionan las normas como incentivos, cómo cada uno aplica las intuiciones de bien o mal a la forma en la que construye esquemas regulatorios o legisla.
¿Qué le llevó a crear el programa especializado en el ámbito académico local?
La razón por la cual decidimos crear un programa de investigación en Derecho y Neurociencia con Mariano Sigman (N. de R, doctor en neurociencia y fundador del Laboratorio de Neurociencia Integrativa de la Universidad de Buenos Aires), es porque el tipo de preguntas que nos venimos haciendo en el derecho y la filosofía sobre cómo y por qué actuamos de la manera en que lo hacemos, y sobre cómo creemos que deberíamos actuar, están hoy estrechamente relacionadas con preguntas que la neurociencia está empezando a poder indagar en formas novedosas. Hoy, por ejemplo, en el Laboratorio de Neurociencia que dirige Mariano Sigman, están investigando entre otras cosas los procesos cognitivos que dan lugar a nuestras intuiciones más básicas sobre derechos de propiedad. Por otro lado, con mi colega Holger Spamann, de la escuela de Derecho de Harvard, estamos realizando estudios en varios países sobre la forma en la que los jueces toman decisiones y se alejan de los patrones de análisis que consideramos normales y predecibles, por ejemplo tratamos de entender cuáles son los factores que afectan la forma en la que deciden, que no deberían afectarlos. Uno se imaginará que si alguien debe resolver un caso, no debe importarle si llueve o no afuera, o si ganó o perdió su equipo favorito o, como decían los realistas hace mucho tiempo, “no debería influir en tu decisión, qué desayunaste”. Bueno, eso hoy lo podemos estudiar.
¿Con qué herramientas se cuenta ahora para analizar estos comportamientos, y qué estudios se vinculan con cuestiones del Derecho?
Hasta hace poco más de una década hubiera sido inimaginable tener discusiones dentro del campo de la filosofía moral, por ejemplo, e inmediatamente tener la capacidad de llevar adelante experimentos capaces de falsar las hipótesis propuestas para explicar por qué y cómo decidimos algo. Hace algunos años, sin embargo, Rebecca Saxe en el MIT logró identificar áreas específicas de nuestro cerebro involucradas en la construcción de modelos mentales (Teoría de la Mente) y con el uso de un aparato (básicamente un electroimán muy preciso llamado estimulador magnético transcraneal), fue capaz de alterar el funcionamiento normal de áreas especificas del cerebro de algunos voluntarios (estudiantes de Harvard) y de aumentar o disminuir selectivamente la condena moral sobre ciertos actos evaluados por estos sujetos. Concretamente, en uno de los experimentos le pedían a la gente que evaluara por un lado la conducta de un sujeto que tratando de envenenar el café de alguien, en realidad solo le ponía azúcar y no generaba ningún daño. Y por otro lado le pedían que evaluaran el caso opuesto: un sujeto que tenía la intención de azucarar el café de alguien y sin querer le ponía veneno y causaba un daño. Dependiendo de si la gente estaba expuesta a estimulación magnética transcraneal (con el electroimán prendido) o no, los sujetos decían que el mismo hecho merecía un reproche moral o no.
Para el Derecho Penal el primero es un supuesto de tentativa inidónea, que ni siquiera se considera delito
Bueno, el resultado del experimento fue que la mayoría de los consultados, mientras estaban bajo la influencia de la EMT, opinaron que tratar de envenenar a alguien utilizando por error azúcar eran menos reprochable moralmente que envenenar a alguien accidentalmente pensando que se usaba azúcar en vez de veneno.. Ese experimento de alguna manera logró “revertir” el cerebro de ese adulto a un estado muy similar al que tienen los chicos, quienes no se pueden representar adecuadamente lo que está pensando una persona al realizar un acto. Pero en el área del Derecho Penal ha habido desarrollos todavía más impactantes que este, y quizás una de las aplicaciones más interesantes y peligrosas tiene que ver con la capacidad de predecir algunas conductas criminales con cierta probabilidad. Hace unos años un grupo de investigadores en EE.UU. publicó un trabajo aptamente titulado "Neuropredicción de rearresto futuro" en donde explicaron cómo, a través del uso de imágenes producidas con resonancias magnéticas, podían estimar, con mayor eficacia que cualquier test conocido hasta el momento, qué sujetos tenían mayor probabilidad de reincidir en la comisión de delitos. Quizás lo más fascinante de este estudio es que pudieron examinar una hipótesis compleja con un método razonablemente simple. Las partes de la hipótesis, a grosso modo, eran más o menos las siguientes: los psicópatas son sujetos que exhiben varios rasgos (pero no necesariamente todos) dentro de un grupo de conductas típicamente asociadas con psicopatías, como por ejemplo falta de empatía, ausencia de sentimientos de culpa, superficialidad, impulsividad y tendencias manipulativas. La probabilidad de reincidencia en general ha sido asociada frecuentemente con personalidades impulsivas y desinhibidas (con una probabilidad mayor para psicópatas). El área del cerebro llamada cortex del cíngulo anterior (o CCA) ha sido sistemáticamente identificada como una parte esencial en el proceso de control de impulsos, control de errores, apatía y desinhibición. Los investigadores entonces generaron la hipótesis de que, aquellos sujetos con una activación subnormal del CCA iban a tener una mayor probabilidad de reincidir. Y para probar esta hipótesis desarrollaron un ejercicio maravillosamente simple: le pidieron a los sujetos (reos participando voluntariamente en el estudio) que apretaran una tecla cuando vieran la letra "X" y que se abstuvieran de apretarla cuando vieran la letra "K", todo esto mientras eran sometidos a una resonancia magnética en tiempo real. Aquellos que cometieran más errores y mostraran un patrón de hipoactividad en el CCA tendrían una mayor probabilidad de reincidir en el futuro. Después de monitorear a los sujetos del estudio por varios años estos investigadores lograron demostrar que su forma de predecir reincidencia era más efectiva que cualquier otra técnica utilizada hasta el momento.
Este último punto va a ser puesto en jaque por todo el sector, digamos mayoritario, de la doctrina en Derecho Penal, lo que se conoce como garantismo, que habla de Derecho Penal de acto y rechaza categorizar a alguien como “delincuente”
Como te imaginarás, el potencial uso de esta tecnología genera mucha preocupación y está generando debates sobre las implicancias éticas de recolectar y potencialmente utilizar información recabada con estos métodos. Todavía no es claro cuán efectiva o confiable es esta herramienta, y aún si lo fuera no es claro que debiéramos o que podamos utilizarla. Para esto faltan muchos estudios y años que permitan reproducir los experimentos realizados por estos investigadores y efectivamente confirmar sus resultados. Pero creo que es importante discutir estos temas hoy porque la tecnología está avanzando muy rápido.
¿Cómo afectan todos estos avances en las neurociencias al desarrollo de regulaciones de tipo legal?
Te doy un ejemplo. Hace poco, Joshua Greene, director del Laboratorio de Cognición Moral de Harvard, reavivó el debate sobre deontologismo y utilitarismo, no solo aportando evidencia capaz de identificar en parte el rol de las emociones y la racionalidad en juicios morales a través de resonancias magnéticas, sino realizando experimentos en donde los juicios morales de algunos voluntarios eran manipulados arbitrariamente en una dirección u otra. El más divertido (en mi opinión) de estos experimentos consistió precisamente en replicar "el dilema del tranvía". El dilema consiste en tener que decidir, en un caso hipotético, qué hacer ante un tranvía fuera de control que está a punto de pisar a cinco personas en una vía. Uno puede elegir dejar que el tranvía siga su curso y que cinco personas mueran, o intervenir, mover una palanca que desvía el tranvía, y dirigirlo hacia una sola persona que entonces morirá como consecuencia de esta acción. Greene, manipulando la carga cognitiva de una de las áreas involucrada en juicios morales (le pidió a algunos voluntarios que realizaran otras operaciones mentales simultáneamente), logró que los sujetos se comportaran en forma menos utilitaria al tener que desviar el tranvía, es decir que decidieran menos frecuentemente salvar a los cinco que al uno. Lo importante de esta contribución de Greene no es solamente su capacidad de iluminar la forma en la que nos comportamos en determinadas situaciones, sino mostrarnos cuán frágil es nuestra forma de realizar juicios morales en general (y de hecho, no solo juicios morales sino cualquier tipo de juicio), en todas los aspectos de nuestras vidas. Esta área, creo yo, es una de las más prometedoras para el futuro del derecho y de las políticas públicas. De hecho, es la razón por la cual yo me acerco a esta área. El campo llamado Derecho y Economía Conductual (o Behavioral Law and Economics), en donde yo trabajo, es una rama del Análisis Económico del Derecho que trata de entender cómo y cuándo la gente se desvía de las predicciones hechas por modelos de racionalidad tradicionales y actúa de forma inesperada, o como diría Dan Ariely, en forma predeciblemente irracional. El derecho y la economía conductual se empieza a apoyar en la neurociencia para generar hipótesis sobre tipos de conducta que no pueden ser explicados como enteramente racionales y posteriormente diseñar una arquitectura de incentivos (entre ellos legales) para regular en forma más eficaz la conducta de la gente. Pensá por ejemplo en el campo de las políticas públicas. La gente tiene un montón de intuiciones sobre lo qué está bien y lo qué está mal, pero muchas de esas intuiciones puestas una al lado de la otra son irreconciliables. ¿Por qué sentimos como una falta grave no ayudar a un chico que está en frente nuestro pero como una falta menor no ayudar a un chico que está más lejos?¿Por qué cambia tanto la situación de los refugiados Sirios cuando vemos a un chiquito muerto en la playa si ya sabíamos que muchos morían antes de ver esa imagen ? En un libro muy bueno (Tribus Morales) Greene sostiene que muchas de nuestras intuiciones morales son simplemente resabios de la forma en que evolucionamos, en particular en contextos tribales, en donde el altruismo para con los miembros próximos de nuestra tribu nos daba ventajas comparativas de las que no necesariamente gozábamos siendo altruistas con individuos de otra tribu o en lugares más remotos. Nosotros tomamos decisiones y legislamos todo el tiempo con la brújula de nuestras intuiciones morales y creo que esas intuiciones nos traicionan a menudo.
Y sobre la base de estos estudios, ¿Qué mecanismos se utilizan para desarrollar las normas jurídicas?
Para empezar, entender como reaccionamos en la práctica ante determinados estímulos e incentivos es esencial no solo para legislar mejor, sino para organizarnos en infinidad de aspectos como sociedad. En Inglaterra y Estados Unidos en los últimos años se han formado “Equipos de Investigación de Conducta” (el "Behavioral Insight Team" en Inglaterra y el "Social and Behavioral Sciences Team" en Estados Unidos) y usando datos sobre cómo se comporta la gente (a menudo irracionalmente) estos gobiernos han logrado incrementar sustancialmente la efectividad de varias de sus iniciativas, como por ejemplo aumentar la participación de la población en planes de ahorro, o reducir gastos ineficientes en oficinas de gobierno, aumentar el nivel de ingresos, etc. Pero te doy un ejemplo más concreto de algo en lo que estoy trabajando. En una parte de mi tesis de doctorado, desarrollé una conjetura sobre cómo el sistema de radiodifusión genera un tipo de música y publicidad que probablemente nos hace cometer más accidentes de tránsito. Mi idea es que si pensás en reducir accidentes de tránsito solamente con multas o señales o reglas de responsabilidad legales, te estás perdiendo un fenómeno que creo es importante en la generación (y potencial reducción) de accidentes de tránsito. La esencia de mi idea es más o menos esta. Hace algunos años mientras manejaba en Michigan hacia la universidad, en donde estaba haciendo mi posdoctorado, pensé, como mucha gente seguramente ha pensando, que dado que las calles tenían algo de hielo, era mejor que pusiera música un poco más lenta para motivarme a manejar un poco más despacio. Reflexionando sobre esto después, me pareció curioso tener una intuición tan fuerte al respecto y empecé a investigar qué había escrito sobre esto. En ese proceso "aprendí" las siguientes cosas: uno, una gran cantidad de estudios sobre la neurociencia de la música en los últimos años sugieren que la mayoría de la gente considera que la música con un tempo rápido es más "feliz"; dos, varios estudios de marketing sugieren que los comerciales que motivan y ponen contenta a la gente son más efectivos; tres, varios trabajos de investigación en neurociencia sugieren que las personas a través de varios mecanismos cognitivos (que a menudo involucran el cerebelo), incluidos procesos automáticos y subconscientes, acomodan (o sincronizan) su actividad motora e incluso biorritmos a estímulos rítmicos externos, como la música; cuatro, por lo menos en simulaciones realizadas por Brodsky , un investigador de la Universidad Ben Gurión, la gente que escucha música con un tempo más alto tiende a manejar más rápido y cometer más infracciones de tránsito; cinco, evidentemente ser un estudiante de posdoc da mucho tiempo libre. En análisis económico del derecho decimos que existe una externalidad negativa cuando alguien realiza una actividad que genera un costo a un tercero o a la sociedad y no paga un precio por ello. Quien poluciona el aire y no paga por ello, por ejemplo, podría estar produciendo un bien que genera más perjuicios que beneficios sociales. Si esto sucediera, en el lingo de análisis económico lo llamaríamos una "falla de mercado". Si las radiodifusoras ganaran más con el uso comercial de música o publicidades con un tempo rápido, pero no percibieran un perjuicio económico a raíz de la suba de accidentes de tránsito, entonces podríamos estar también aquí frente a una falla de mercado que necesitaría algún tipo de regulación. A esta altura, este trabajo en particular es tan sólo una conjetura, en tanto todavía tengo que demostrar que cada una de las cosas que "aprendí" más arriba son efectivamente ciertas. La ventaja que tienen estas presunciones es que, por un lado cada una de ellas se puede convertir en una hipótesis falsable y por el otro, que el avance de la neurociencia, en especial en el campo de la música, es vertiginoso. Al paso al que avanza nuestra capacidad de experimentación y se reducen sus costos, espero que demostrar alguno de estos efectos sea bastante trivial en el corto plazo.
¿Hay algún estudio sobre el tema referido a si una ley más represiva impacta peor que una ley permisiva, o viceversa?
El Derecho no es la única cosa que nos condiciona cuando actuamos, las normas sociales también. Hay un estudio muy divertido realizado por dos investigadores israelíes que tuvo como objeto las conductas de los padres que llegaban tarde a buscar a sus hijos a la salida del colegio. El hecho de que los padres llegaran tarde a buscar a los alumnos de los colegios les generaba costos a las instituciones educativas, porque tenían que poner a alguien a esperar que lleguen a buscar a los niños. Entonces los investigadores decidieron experimentar con que algunos colegios les pusieran multas a los padres que llegaban tarde, y resultó que una vez que les pusieron una multa los padres perdieron esta noción de “castigo social”, que era la norma que los incentivaba a llegar antes al colegio, y empezaron a llegar más tarde. ¿Por qué ocurrió esto? Una de las hipótesis es que fue los padres estaban dispuestos a pagar ese precio, lo que no querían era “quedar mal” con las maestras de sus hijos, esa sanción moral los motivaba más a no llegar tarde. Es decir, una norma no jurídica que los castigaba tenía mayor poder disuasorio que una multa. Una vez que se le puso precio a eso, una vez que la gente consideró que la cuantía de su ofensa estaba incorporada en el precio de la multa por llegar tarde, comenzó a tomar eso como una transacción, le quitó ese valor de vergüenza, de perjudicar al próximo, y lo tomó simplemente como una transacción. En este caso el Análisis Económico del Derecho tradicional nos dice que cuando se sube el precio a una conducta, la gente “consume” menos de esa conducta. Esto en muchos aspectos podría ser cierto, pero en muchos casos, imponer una sanción puede incrementar la comisión de conductas que no se busca que se cometan.