En la Argentina y con mamá

La causa se dio en los autos “E. M. D. c/ P. P. F. s/ Restitución del menor E.P.C.D.”, donde el padre de un menor promovió un litigio con el objeto de que su hijo sea restituido al Reino de España, en los términos del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, aprobado por ley 23.857.

El juez de grado rechazó la solicitud de reintegro y, en consecuencia, el progenitor recurrió el fallo adverso, ocasión en la cual el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Santiago del Estero entendió que “el magistrado actuante resultaba incompetente”. Sobre esa base, decretó la nulidad del fallo denegatorio y remitió el expediente al Juzgado de Familia de Primera Nominación de Santiago del Estero a sus efectos.

Ese pronunciamiento fue revocado y se ordenó remitir los autos al Superior Tribunal de Justicia provincial para que, previa vista al Ministerio Pupilar, se expida sobre el fondo del asunto. Vuelto el expediente al Superior Tribunal, éste confirió vista a la defensoría oficial, quien reiteró lo dictaminado respecto al rechazo de la restitución del niño.

Luego, el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero -por mayoría- revocó la sentencia del inferior e hizo lugar a la restitución internacional peticionada. Los jueces sostuvieron que “el supuesto no puede encuadrarse en la excepción prevista por el artículo 13, inciso b), del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, para rechazar la restitución”.

En este sentido, el Tribunal manifestó que “no se avizoraba el grave riesgo requerido, pues la acción no tiene por objeto dilucidar las cuestiones vinculadas con la guarda o tenencia del niño”, y señaló que el convenio mencionado parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, y que lo que se resuelva en la causa no constituye un impedimento para que los padres discutan la custodia del niño ante el órgano competente del lugar de residencia habitual, con anterioridad al traslado”.

Por último, los jueces precisaron que ”el padre había iniciado los trámites de restitución, y que el niño había sido trasladado ilícitamente en junio del mismo año, con lo cual se cumplía con el artículo 12 del Tratado que prevé en tal situación que la autoridad judicial o administrativa del Estado parte donde se halle el menor de edad debe ordenar su restitución inmediata”.

En este marco, la procuradora fiscal ante la Corte Suprema, Irma García Netto, señaló que ”la mujer oriunda de Santiago del Estero, convivió en Cataluña, España, con el señor M.D.E., también de nacionalidad argentina”. Fruto de esa unión, nació en España el menor, que convivió con sus padres hasta marzo de 2011, fecha en la cual se separaron. Según señaló el reclamante, “habría llegado con la madre del niño a un acuerdo informal sobre el régimen de visitas en febrero de 2012, sin perjuicio de lo cual, la madre lo trajo en forma inconsulta a la localidad de Los Telares, donde residía su familia”.

Para la procuradora, “resultan de aplicación las pautas dispuestas en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -aprobado por ley 23.857- (...) el procedimiento de restitución inmediata se halla inspirado en la regla del interés superior del niño establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada mediante ley 23.849-. De ahí que en el Preámbulo del Convenio los Estados firmantes declaran estar profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia".

Al respecto, recordó que “esa Corte ha dicho que no existe contradicción entre esas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del mencionado interés superior, y que el Convenio de La Haya parte de la presunción de que el bienestar del tutelado se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, preservando el mejor interés del menor de edad mediante el cese de las vías de hecho”.

Sin embargo, la procuradora destacó que “esta presunción está sujeta a la inexistencia de ciertas circunstancias reguladas por el texto convencional (...) deviene indispensable el examen respecto de la configuración de alguna de las excepciones a las que el Convenio supedita la operatividad del procedimiento de restitución que, según alega la madre sostiene la Defensora General de la Nación, obstarían a la solución adoptada por el a quo”.

En el caso particular, García Netto manifestó que “la cuestión se centra en los alcances que corresponde atribuir al artículo 13, inciso b), del Convenio mencionado, en cuanto dispone que el Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del niño si existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable".

“Esta excepción, como ha interpretado el Máximo Tribunal, sólo procede cuando el traslado le irrogaría al niño un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva de un cambio de lugar de residencia o de la ruptura de la convivencia con uno de los padres”, señaló el dictamen.

En tales condiciones, la procuradora entendió que “la norma prevé que la restitución internacional cede ante el interés del niño a no ser sometido a un daño psíquico o físico intolerable, por lo que el derecho del progenitor requirente a que cesen las vías de hecho, queda subordinado al derecho del menor de edad a ser protegido ante la existencia de esas circunstancias”.

Los informes realizados resultan concordantes en cuanto “desaconsejan la restitución del menor de edad a España, atendiendo a las consecuencias psicológicas que esa medida implicaría”. En particular, en el informe socio-ambiental advirtió que “cualquier decisión que importe interrumpir el vínculo con su madre constituye una amenaza para la vida física y emocional del niño (…) en concordancia con ello, la Licenciada en Psicología en su pericia afirmó que la restitución que conllevaría en este caso el desprendimiento materno, produciría un impacto psicológico de gran envergadura con consecuencias irremediables".

“Todas las pericias ya referidas, ordenadas por el juez y -reitero- no objetadas por las partes, dan cuenta del alto grado de integración del niño en nuestro país, que se encuentra en óptimas condiciones de salud, y que vive con su madre, abuelos matemos y un primo (que se encuentra allí por razones de cercanía con el lugar donde estudia), en un ambiente de afecto y de cuidado y en una situación habitacional apropiada”.

En tales condiciones, García Netto concluyó que “cobra especial significación que el niño haya venido al país con solo 1 año y medio, donde permanece desde ese momento hasta la actualidad en la que cuenta con más de 5 años, viviendo junto a su madre, vinculado con la familia ampliada -materna y paterna”. Y agregó: “Un cambio radical en la situación en la que se encuentra el niño, con las implicancias psicológicas indicadas por los expertos, exige evaluar la restitución desde una óptica que priorice el superior interés”.