Diario Judicial repasa la opinión de diversos especialistas respecto de si corresponde o no que Elena Highton de Nolasco continúe en la Corte Suprema después de cumplir los 75 años. Pese a que hubo fuertes críticas al caso de Carlos Fayt, los expertos, en su mayoría, coinciden en que en ambos casos debe aplicarse la doctrina de la Corte y permitir que la vice del Máximo Tribunal siga después de diciembre.
Sacudió a propios y extraños la noticia de que el Ministerio de Justicia se opuso a la acción entablada por Elena Highton de Nolasco, la vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia que a fin de año cumplirá la edad límite de 75 años que marca el artículo 99 inciso 4 de la Constitución y busca seguir en el Máximo Tribunal.
La cartera comandada por Germán Garavano sostuvo en su presentación ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N° 6, a cargo de Enrique Lavié Pico, que el caso de Highton de Nolasco se diferenciaba del de Carlos Fayt, quien obtuvo en 1999 una sentencia a su favor que declaró la nulidad de ese artículo constitucional, en un fallo que dividió aguas. Es que Fayt, que llegó a la Corte en 1983, juró por la Constitución vigente en ese entonces y que no tenía esa limitación, mientras que Highton lo hizo por la Carta Fundamental posterior a la reforma de 1994.
Jorge Rizzo, presidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y abogado de Fayt en los últimos años de vida del ministro decano, fue tajante: le dijo a Diario Judicial que por el fallo Fayt Highton de Nolasco se encuentra resguardada para continuar en la Corte “porque la constituyente del 1994 excedió el temario del Congreso”.
Ese fue uno de los principales argumentos que esbozó al Corte Suprema en 1999 para declarar nula la cláusula constitucional: porque al convocar a la asamblea, el Congreso no estableció en el “núcleo de coincidencias básicas” para la reforma constitucional lo atinente al principio de inamovilidad de los jueces.
El secretario de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa y autor del blog “saber Leyes no es saber derecho”, Gustavo Arballo, entiende que el fallo “Fayt” le da la razón a Highton “y a los otros jueces que hicieron sus amparos o demandas siguiendo la senda de Fayt”, aunque guardó sus reparos en relación a la doctrina de ese fallo, aunque también respecto de la clausula en si.
“Hay que tener en cuenta que el efecto de una designación con fecha de vencimiento y renovaciones quinquenales genera inevitablemente que los jueces se vean expuestos a fallar con un ojo puesto en la sensación que causará su fallo en los poderes políticos que pueden darles continuidad, o retirársela ´en función de su grado de simpatía”, escribió.
Por su parte, el abogado y profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires, Raul Gustavo Ferreyra, fue a la raíz del problema y cuestionó duramente la sentencia pronunciada en "Fayt. A su entender la "interpretación" que hizo la Corte en ese momento “contiene una enmienda constitucional”. Mejor dicho, una "contrarreforma constitucional". “Su contenido constituye una invención jurídica, que desagrega –¿para este caso?– un texto explícito incluido democráticamente por el poder reformador”, señaló el especialista, para quien la exclusión del límite de edad que se hizo en “configura una forma de ‘gobierno de los jueces’ prohibida constitucionalmente”.
El también profesor de Derecho Constitucional en la UBA, Andrés Gil Domínguez, aseguró en su blog “Under Constitucional” que del caso Fayt al de Highton de Nolasco “nada cambió respecto de la nulidad absoluta e insanable del art. 99.4 párrafo tercero de la Constitución”, aunque se preguntó si la Corte, en este nuevo contexto, revea su jurisprudencia modificando “un precedente que forma parte de la práctica constitucional argentina”.
La interpretación que hace Gil Dominguez del fallo Fayt es que la nulidad declarada por la Corte Suprema en esa ocasión tiene efectos “erga omnes” – para todos - respecto de todos los jueces y juezas. “Ese era el régimen aplicable al momento que Elena Highton de Nolasco juró y el cual rige en la actualidad”, recordó.
Pero este especialista sí compartió el cuestionamiento que hizo el Ministerio de Justicia a la vía de amparo escogida por Highton, lo que se diferenció de las acciones declarativas de certeza presentadas los dos supremos que impugnaron el artículo 99 inciso 4: CarlosFayt y Enrique Petracchi.
“El error estratégico que cometió Highton de Nolasco fue interponer una acción de amparo cuando no hay un acto o amenaza real de acto que lesione dicha garantía institucional, y por ende, poner en marcha una judialización innecesaria en forma prematura. Quien titulariza un derecho o una garantía institucional la ejerce, y si tiene alguna duda, el camino procesal correcto es la acción declarativa de certeza constitucional”, comentó en su blog personal.
Roberto Saba, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, hizo en su blog “Sabático” una pregunta más amplia y planteó que, quizás, lo que está en juego en el caso Highton de Nolasco “es algo aún más importante que su continuidad”. Si bien coincide en que “la tesis estrictamente formalista le da la razón a la magistrada y a la Corte en su sentencia del caso Fayt”, Saba opina que si se aplicara consistentemente, “casi todos los procesos de reforma constitucional de nuestro país podrían considerarse inválidos, pues casi todos ellos tienen vicios más o menos serios o más o menos discutibles de procedimiento”. En otras palabras, si se discute esa cláusula constitucional por “las formas” habría que rever muchos de los artículos reformados y nos llevaríamos una gran sorpresa.