Previniendo las preventivas

Los procesamientos con prisión preventiva dictados en el último tiempo reabrieron el debate sobre la procedencia de este instituto contemplado en las leyes procesales. Milagro Sala, Amado Boudou, Julio De Vido y recientemente Cristina Fernández de Kirchner, pesa en contra de todos ellos resoluciones que postulan que deben estar encerrados durante la instrucción de causas en su contra, por señalar algunos de los casos más notorios.

Sin perjuicio de que el dictado de una prisión preventiva es un problema “macro”, con varios trabajos al respecto que señalan el alto porcentaje de encierro sin condena en el país, en el caso de ex funcionarios públicos se ha alterado la regla – que tuvo al ex presidente Carlos Menem y a la ex funcionaria María Julia Alsogaray como excepciones- de que para ir preso debe existir una condena firme. De hecho, la única condenada por un caso de corrupción del gobierno anterior, Felisa Miceli, se encuentra libre.

Surge entonces la duda acerca de cómo se miden los “riesgos procesales” de fuga y/o entorpecimiento de la investigación, qué pautas valorativas hay que tener en cuenta a la hora de dictar el encarcelamiento de un imputado antes de que tenga condena firme, rompiendo el mantra del artículo 18 de la Constitución. En este sentido, hay tres líneas interpretativas.

Del cálculo matemático a la “doctrina Irurzun”

La prisión preventiva en el Código Procesal Penal vigente desde 1992 gira en torno a la interpretación de tres artículos: el 316, 317 y 319. Sus lecturas cambiaron a lo largo de los años. “Antes bastaba un simple cálculo matemático para dictar la preventiva”, le confesó alguna vez un experimentado letrado a este medio. Es decir, se atendía a la pena  en expectativa, si el mínimo superaba la posibilidad de tener ejecución condicional, la prisión preventiva era un hecho.

Eso, señalan los defensores, da mayor seguridad jurídica. Esto era así hasta el plenario “Díaz Bessone” donde, en resumen, la entonces Cámara Nacional de Casación Penal dispuso que había que atender los riesgos procesales de fuga y/o entorpecimiento de las investigaciones a la hora de evaluar el dictado de una prisión preventiva. Es decir, se abandona la ecuación artimética y se empiezan a ponderar el caso en particular.

El abogado penalista Alejandro Sánchez Kalbermatten considera que hay un “abuso de la prisión preventiva”. “desde la óptica del abogado defensor te deja muy pocas herramientas para desvirtuar los riesgos procesales”, advierte.

Así surgen como pautas de valoración el arraigo, la posibilidad de tener contactos que ayuden al imputado a eludir el accionar de la justicia, o incluso la posibilidad de que el imputado tenga destruir pruebas, amenazar testigos, por sólo mencionar algunas.

La “doctrina Irurzun”, como se denomina actualmente el criterio esbozado por el presidente de la Cámara Federal porteña al momento de analizar las razones para la procedencia del dictado de la prisión preventiva sobre el diputado y ex ministro de Planificación Federal Julio De Vido.

Es así que Irurzun pondera que a la hora de examinar riesgos procesales “no corresponde limitar el análisis a la forma en la que los imputados se comportan formalmente en el proceso penal, sino que resulta relevante determinar si existen datos reales y concretos que permiten presumir que mantienen lazos funcionales tejidos al amparo del acuerdo criminal, se encuentran aún vigentes y si pueden ser usados para en perjuicio de la investigación penal”.

Abuso, arbitrariedad y oportunidad

En diálogo con Diario Judicial, el abogado penalista Alejandro Sánchez Kalbermatten considera que hay un “abuso de la prisión preventiva”. “Desde la óptica del abogado defensor te deja muy pocas herramientas para desvirtuar los riesgos procesales”, advierte.

Para el letrado, que trabaja en causas de “alto impacto” como la de Mariano Martínez Rojas o la de Aldo Ducler, “no pueden estar en cabeza de la defensa demostrar que no hay riesgos” sino que, por el contrario, la obligación de demostrar que hay riesgos “debe estar en cabeza de quien tiene el proceso a cargo”. A su vez, resalta que “para quebrantar el principio de inocencia tiene que haber algo muy grave”.

De acuerdo con la doctrina Irurzun- agrega Sánchez Kalbermatten- debe haber una “rigurosidad en el análisis” para evaluar los riesgos procesales. No obstante, cree que es útil tener esa doctrina para analizar los casos de corrupción del gobierno anterior y para el futuro, porque le otorga rigurosidad al análisis sobre la procedencia de la preventiva.

“La doctrina es útil, ha permitido detener a mucha gente, e incluso la Cámara Federal ya ha convalidado esa doctrina al ratificar la detención de (Amado) Boudou, que podría tener algún cuestionamiento”, señala Sánchez Kalbermatten, que apunta a destacar que este cambio de paradigma “más duro”, en contraposición del “excesivo garantismo de antes”, lo que se ve demostrado en el hecho de que personas “que nunca hubieran ido presas antes” se encuentren detenidas sin condena previa.

Respecto al caso de Milagro Sala, el letrado apunta que habrá que sujetarse al “plazo razonable de detención” que indicó la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en ese sentido. Ese es otro problema que observa el abogado, ya que “con la lentitud de los procesos judiciales, si no llevan los juicios en forma rápida, va a ocurrir que muchos quedarán en libertad, porque a los dos años vence el plazo de la prisión preventiva”.

Con miradas críticas sobre estas últimas resoluciones, Alberto Bovino, abogado penalista y autor de varios trabajos sobre la materia, en su blog No hay Derecho precisa en relación a la decisión adoptada por Bonadío:

“No se puede dictar una privación de libertad sobre el pronóstico de hechos futuros por la existencia de circunstancias que solo indican la mera posibilidad de que algo suceda (v. gr., la fuga). Por ser hechos futuros, no es posible probarlos, pues aún no han sucedido. Lo que sí es posible demostrar son los motivos por los cuales se puede sostener, razonablemente, la probabilidad de que el imputado se fugue o entorpezca el proceso de investigación”.

Según Bovino,  para fundar la procedencia de la prisión preventiva en los llamados “riesgos procesales” lo que se exige “es un juicio fundado sobre la probabilidad de que la fuga o el entorpecimiento ocurrirán”, por lo que resulta importante no confundir “posibilidad” con “probabilidad”. “La posibilidad de que algo suceda no alcanza para fundar la existencia del peligro procesal”, explica.

“Tener facilidades para abandonar el país o para permanecer oculto” solo indica, para el autor, que para el imputado “es posible (podría) abandonar el país u ocultarse, es decir, que él posee la aptitud o los medios para hacerlo”. En cambio, la “probabilidad” significa “cualidad de probable, que puede suceder, es decir, que hay buenas razones para afirmar que lo hará”.

Conforme este criterio, la resolución sobre las prisiones preventivas en el marco del expediente del “Memorándum con Irán” se limita “a formular juicios de posibilidad —que además son en abstracto—“, y de ese “no se funda la existencia de un peligro procesal”.

“Solo se evade la discusión sobre la existencia del peligro, sin cumplir con el deber de justificar la imposición del encarcelamiento preventivo. Así, la invocación de criterios completamente irrelevantes, unida a la mera formulación de juicios de posibilidad de los supuestos de peligro procesal solo permite tener la seguridad de que esas prisiones preventivas son arbitrarias”, concluye el abogado.

Bovino también fue crítico con el reciente fallo sobre la prisión preventiva dictada sobre Milagro Sala. A su criterio, la Corte Suprema, al confirmar la medida, invocó “un deber de los jueces que dictan una privación de libertad, establecido para proteger la libertad, para atenuar el control del cumplimiento de ese deber, disminuyendo notablemente la protección de la libertad personal”.

“Recordemos que el encarcelamiento preventivo tiene fines exclusivamente procesales. Si han existido amenazas a los testigos para influir en sus declaraciones, lo que se debe realizar es recibirles declaraciones anticipadas que puedan ser ingresadas al juicio sin necesidad de que deban comparecer. De ese modo, el peligro procesal se neutraliza, evitando la "necesidad" de encarcelar al imputado. En caso de que los testigos que ya han realizado su declaración anticipada continúen en peligro, el Estado deberá protegerlos con herramientas ajenas a la prisión preventiva”, detalla Bovino en otro apartado de su artículo.

A su vez, el abogado penalista y escritor Hugo López Carribero hace hincapié en que las medidas dictadas en el marco de las prisiones preventivas “siempre son de dudosa constitucionalidad”, aunque también reconocer que los jueces federales que las dictaron en estos casos “han hecho un seguimiento celoso del principio de ‘obligatoriedad judicial’ en el marco de resoluciones dictadas por su alzada”

Lopez Carribero postula, de ese modo, en que  sería imprescindible contar con un fallo plenario, “al menos de la Cámara de Casación, sobre la obligatoriedad judicial de las sentencias de Cámara”.