No hay que levantar las medidas precautorias

En los últimos tiempos, el Derecho de Familia ha tomado un protagonismo fundamental en el marco referido a la protección contra la violencia familiar. Ello así, en razón de un nuevo ordenamiento jurídico internacional y nacional vigente, que se compromete a erradicar  mediante un abordaje transversal  y desde una perspectiva integral todo acto violento.

La sanción del nuevo Código Civil y Comercial propicia y exige resguardar con dedicado esmero a la tutela  judicial efectiva para que de manera inmediata, y en tiempo útil se asegure el derecho de defensa en juicio, principio consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

En Argentina la Ley 24.485 aprueba la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. y establece la necesidad de recibir información y asesoramiento adecuado; gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad.

Por su parte, en la provincia de Buenos Aires se dictó la Ley 12.569 de Protección contra la violencia familiar modificada posteriormente por Ley 14.509.

El plexo normativo que se incorporó a nuestra legislación en la materia, importa una serie de pautas que el legislador propuso para que las relaciones familiares y la sociedad, en general pueden desarrollarse en pos del bien común, en un Estado de derecho y organizados mediantes preceptos sociales, culturales, religiosos etc. que abriguen la paz social.

El Estado ha tenido un esencial interés en base a la tutela eficaz de estos derechos afectivos, el valor de la vida, y la dignidad de las personas.

Por ello, y justificando la intervención del Estado en las relaciones interpersonales, es necesario considerar a la legislación situada en la protección de actos de violencia, como de orden público, donde no cabe transigencia ni tolerancia en cualquier hecho de relevancia jurídica que afecte nuestra organización social.

También es cierto que una persona víctima de violencia por su estado de vulnerabilidad se encuentra cegada o limitada en su capacidad de autodeterminación y por ende su interés debe ser atendido por encima de su propia opinión. 

2. Ahora bien, radicada una denuncia por maltrato (psicológico, económico, físico, sexual, entre otros), y puestos en funcionamiento todos los operadores judiciales y administrativos propios de la materia, existen supuestos donde es la propia víctima quien solicita el levantamiento de la medida cautelar de restricción de acercamiento dispuesta por juez competente. En la provincia de Buenos Aires la Ley 12.569 no establece el procedimiento para ello, sin embargo por aplicación de los principios generales del derecho deberá resolver la petición el juez que dictó la medida.

3. La opinión mayoritaria de la doctrina, que comparto, coincide en que dicho levantamiento cautelar no debe ser atendido satisfactoriamente. Desde una perspectiva psicológica, la mujer maltratada ha aprendido a ser sumisa, callada, atenta al otro, ello para evitar situaciones no deseadas (violentas). La víctima tiende a justificar estos incidentes, en pos de ese ideal de pareja creado desde la infancia y cuyas expectativas hacen sostener el vínculo afectivo.

Las promesas de cambio o una serie de justificaciones del agresor pueden hacer trasladar la idea de culpabilidad hacia la mujer. Entonces, el mayor problema que deben enfrentar no es la discusión sino cómo se resuelve el mismo.

También es cierto que una persona víctima de violencia por su estado de vulnerabilidad se encuentra cegada o limitada en su capacidad de autodeterminación y por ende su interés debe ser atendido por encima de su propia opinión.  

4. La idea recurrente que nada se puede hacer o de no saber cómo cambiar las cosas, sirven como excusas de las víctimas para soportar lo que soportan y no denunciar o hacerlo tardíamente.

5. Sin embargo, muy distinto es cuando la víctima realiza la denuncia de violencia familiar. Allí, las relaciones personales comienzan a tener efectos jurídicos. Importa ello movilizar los recursos estaduales en defensa del bien jurídico protegido y la intervención judicial resulta necesaria para decidir la suerte de la persona agredida y del agresor.

Debemos resaltar que la denuncia dentro del proceso familiar merece que se aprecie como un reclamo o pedido de ayuda y colaboración que debe operar de manera inmediata y el Estado no debe estar ajeno a este reclamo. Ya sea pronunciando resoluciones precautorias, e incluso sosteniéndolas.

A lo largo del proceso, con las constancias de lo actuado y demás fuentes probatorias que pueden ir incorporándose, van a permitirle al juzgador determinar con un grado mayor o menor de certeza la actividad violenta denunciada y así establecer las pautas de protección que correspondan, atendiendo la gravedad de lo denunciado y probado.

Inicialmente, la medida de restricción o prohibición de acercamiento importa una decisión que permitirá a las partes llegar a la comprensión de la situación jurídica que los enviste. Por eso, mantener dicha medida se traduce en la oportunidad de tomar conciencia, serenar las pasiones, autoevaluación y voluntad para resolver de la mejor manera posible la contradicción afectiva de las partes.

Es el denominado facto tiempo, fundamental para apaciguar las pasiones generadas y llegar a acuerdos para el mejor entendimiento.

Esta postura intenta ilustrar lo inconveniente del levantamiento de cualquier medida cautelar dentro de los procesos de violencia familiar donde el bien jurídico protegido es la vida. Por ende, toda resolución judicial, toda medida cautelar, y toda actividad administrativa está dirigida hacia el respecto de la vida humana.

6. Esto nos lleva a concluir convincentemente que, cualquier petición de levantamiento cautelar, podría frustrar este proceso único, individual y consciente de entender los alcances de la relación afectuosa en la que los actores han direccionado sus vidas.

Más aún, dejar sin efecto la restricción o perímetro de acercamiento, significa saltear una etapa necesaria que se debe transitar, con la riesgosa posibilidad que un nuevo acto violento pueda llegar a repetirse. Aun potenciando su réplica.

Recordemos, que la utilidad de las medidas cautelar en materia procesal, implica, a grandes rasgos, la posibilidad de asegurar el cumplimiento de una sentencia favorable. En su caso, podrá la persona afectada por la medida, sostiene el art. 203 del Código Procesal, ofrecer la sustitución de la cautelar por otra que resulte menos gravosa, debiendo garantizarse siempre el derecho del beneficiario.  La simple promesa de cambio o el cese temporal de conductas agresivas no resultan justificación suficiente para convencer a los protagonistas de la actividad jurisdiccional, de que serán definitivas.

Realizando un análisis superficial, cuesta imaginar que se pueda hacer lugar al levantamiento de una medida perimetral sin generar una sensación de desamparo a la sociedad y las propias víctimas. Entiendo, resulta un costo muy alto para una medida judicial que en principio, implora el distanciamiento de las partes, y resulta cuanto menos dificultoso atender a cualquier planteo de gravamen en el que se pudiere fundar el remedio procesal esgrimido, como consecuencia de este tipo de disposiciones.

7. La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Minería de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Rio Negro rechazó la solicitud efectuada por la propia víctima de levantamiento de la medida cautelar cuando las circunstancias fácticas demuestren la necesidad de continuar con la misma y fundado el resolutorio en el estado de vulnerabilidad de la denunciante. Es así que se decidió imponerle tratamiento psicológico atento las contradicciones manifiestas que ilustran el proceso judicial. Entre los argumentos expuestos, se refiere la limitación de la voluntad de la encartada (a partir de su estado de vulnerabilidad y riesgo) para tomar una decisión como la pretendida. (“V.D.G. C/ G.I.H. S/ LEY 3040, Exp. 8290/2017 Juzgado de Familia Nro. 5, Viedma).

8. En el mismo sentido, se resolvió que “La finalidad del procedimiento previsto en la Ley 12.569 es hacer cesar el riesgo que pesa sobre las víctimas evitando el agravamiento de los perjuicios concretos derivados del maltrato que se cierne sobre ellas, mediante la adopción de medidas urgentes y transitorias que cautelarmente permitan su remoción; por ello resulta improcedente pretender, en este marco de actuación que se modifique y/o revierta tal situación fáctica, con la sola promoción del pedido de levantamiento de la medida cautelar” (CC0002 QL 17850 17/2017 I 09/03/2017 Carátula Guzmán J. C/ Pereyra M. s/ Incidente art. 250 CPCC).

9. Entonces, esta postura intenta ilustrar lo inconveniente del levantamiento de cualquier medida cautelar dentro de los procesos de violencia familiar donde el bien jurídico protegido es la vida. Por ende, toda resolución judicial, toda medida cautelar, y toda actividad administrativa está dirigida hacia el respecto de la vida humana. Será el juez entonces, como director de la actividad jurisdiccional, quien tenga la absoluta responsabilidad de tomar las diligencias suficientes en pos de resguardar y vigilar la integridad de las personas involucradas y el cumplimiento de las decisiones impartidas.

Ya sea, dándole intervención al equipo técnico, asistente social, perito psicólogo, perito psiquiatra, todos ellos en su carácter de auxiliares directos del proceso como la participación necesaria del asesor de menores e incapaces cuando ello fuere prudente en resguardo de las niñas, niños y adolescentes.

Incluso por el art. 34 y 36 del CPCC, el juez se encuentra empoderado -margen discrecional-, de las facultades suficientes para ordenar las conductas de unos y otros. Decidir terapia bajo mandato, imponer la realización tareas de comunitarias a los victimarios, ordenar evaluaciones psiquiátricas e interactuar con la justicia penal para comunicar la posibilidad de comisión de delito.

Por ello, el levantamiento de cualquier medida antes de haber trabajado la vinculación intrafamiliar de manera adecuada o se hayan promovido las acciones de fondo correspondientes que tengan por fin minimizar las diferencias posturales y discursivas de los integrantes del vínculo afectivo, o mismo se cuente con el diagnóstico de interacción familiar (DIF), resulta cuanto menos prematuro y atemporal. Incluso, el agresor cuenta con una oportunidad única de reivindicarse, en lugar de atacar las medidas judiciales, bien puede acompañar y colaborar en el desarrollo de las acciones intrafamiliares para superar las conductas violentas adoptando una postura dócil y de sincero arrepentimiento.

Debemos señalar que diferentes informes elaborados por ONGs estiman una tasa de reincidencia que alcanza valores del 18,4%. Es decir, dos de cada diez agresores, repiten su conducta violenta.   

El 42% de los denunciados en el año 2016, sostiene la Defensoría Gral. de la Nación, incumplieron la orden de restricción y una de cada tres víctimas denunciaron haber sufrido nuevos episodios de agresión.

Ante el escenario ilustrado, y con estos registros de violencia y reincidencia, entendemos que la actividad jurisdiccional debe restringir el levantamiento de las medidas protectorias en resguardo de la víctima con un estricto recelo.

“El cese de la presencia jurisdiccional frente a la falta de emprendimiento de las partes de las acciones pertinentes importaría desvirtuar todo el sentido con que las regulaciones sobre protección contra la violencia han sido sancionadas y arrojar a la víctima a una orfandad injustificable desde las garantías que constitucional y legalmente le pertenecen (Sumario 23.387 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil, citado en Revista de Derecho Procesal, 2017 I, Las medidas Cautelares en el Código Civil y Comercial de la nación, Rubinzal Culzoni Editores).