Recientemente se dio a conocer una resolución de un tribunal de apelaciones del Estado de Maryland, E.E. U.U., en la que se confirmó una condena a una menor por autofilmarse practicando sexo oral y luego enviarlo a dos amigos, también menores, en un grupo privado de WhatsApp.
El chat privado, donde se compartió el material analizado por el tribunal, lo compartían tres amigos y lo utilizaban para enviarse bromas típicas entre adolescente hasta que un día una de sus integrantes envió un video de un minuto aproximadamente en donde se la podía observar practicándole sexo oral a un hombre. Tiempo después hubo una pelea que desencadenó en la posterior difusión del archivo que había sido enviada, todo empezó cuando uno de los participantes se la enseñó a un oficial de la policía en el establecimiento educativo dónde asistían.
El sujeto que participó del acto sexual no fue identificado, pero a S.K. (abreviatura del nombre que se utilizó en la resolución para resguardar la identidad de la menor) se la podía observar durante todo el video. El caso cayó en manos del Fiscal del Estado del Condado de Charles quien acusó a la menor de violar la ley criminal de Meryland; por producir un video de contenido sexual en la que participa un menor, distribución de este material y exhibición de material obsceno a menor de edad. De esta manera, S.K. fue condenada y si bien no tuvo que ir a la cárcel fue puesta en libertad condicional.
No es la primera vez que el país del norte se condena a una menor por capturar una situación sexual consentida a través de un dispositivo inteligente, en el año 2007 en el Estado de Florida (H.A. v. State Of Florida) se condenó a una menor por enviarle a su novio una imagen de contenido sexual que habían capturado juntos en un acto sexual consentido.
En ambos casos el argumento central por parte de los tribunales para aplicar las leyes penales fue que la legislación destinada a castigar los delitos relacionados a la creación y/o distribución de imágenes de abuso sexual infantil no excluía el supuesto en los que los propios menores eran quienes “producían” ese material y, por ende, les eran reprochables al igual que cualquier persona.
No es correcto abordar al sexting entre menores con una sanción penal, sino que consideramos más adecuado abordarlo desde la prevención, siempre y cuando sea consentido por los participantes
La RAE define al sexting como el “envío de imágenes o mensajes de texto con un contenido sexual explícito a través de un dispositivo electrónico, especialmente un teléfono móvil”. Este fenómeno social se popularizó con la masiva utilización de los teléfonos inteligentes y los menores no son la excepción y constantemente utilizan la tecnología para expresar su sexualidad. Sin embargo, a raíz de las duras legislaciones que castigan a quienes producen este tipo de material y al no preverse exclusiones para estos casos, la ley alcanza penalmente los actos de estos menores al igual que a los pedófilos.
La legislación argentina no es la excepción y, al igual que las leyes del Estado Maryland, el artículo 128 del Código Penal prevé duras sanciones a quienes posean, produzcan y distribuyan material en la que participen menores exhibiendo sus genitales con fines sexuales o se los observe en actividades sexuales explícitas y no se encuentra previsto qué ocurre cuando ese material fue capturado por un menor con pleno conocimiento y voluntad y, libremente, decide compartirlo. Existe una clara contradicción ya que el acto sexual consentido entre menores adultos no constituye delito (léase artículo 119 y 120 del Código Penal) y el uso de tecnología para capturar ese momento sí, y con penas que pueden llegar hasta varios años de prisión.
Ivan Salvadori (2017) indica, sobre esta problemática, que en la discusión penal se contraponen básicamente dos posturas; por un lado “que las prácticas reconducibles al sexting tendrían que considerarse lícitas, tratándose de una natural y legítima manifestación de la libertad sexual de los menores o de comportamientos no imputables penalmente a ellos por razón de su inmadurez psicológica; por el otro lado, se considera que el sexting constituye una seria amenaza para el normal desarrollo psicológico y sexual de los adolescentes y contrasta con la normativa penal en materia de pornografía infantil.
Ante estas dos posturas, y teniendo en cuenta que en un Estado de Derecho se concibe al derecho penal como de última ratio, entendemos que no es correcto abordar al sexting entre menores con una sanción penal, sino que consideramos más adecuado abordarlo desde la prevención, siempre y cuando sea consentido por los participantes. Castigar a un menor por realizar un acto que, en sí, resulta legal, pero si toma una fotografía o video lo convierte en un delito no supera el mínimo de coherencia. Además, viola los derechos a la igualdad y no discriminación ya que los adultos, en las mismas condiciones, no son alcanzados por la norma penal.
Ahora bien, frente al vacío en la legislación penal también existe todo un cuerpo iuris que regula los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a los que podemos recurrir para intentar resolver esto que, en principio, parece injusto. Aquí, resulta oportuno traer a la Convención de los Derechos de Los Niños (C.D.N. Asamblea General de la O.N.U. del 20 de noviembre de 1989 parte de la Constitución Nacional) cuyo artículo 13 establece que el niño tendrá derecho a la libertad de expresión, que incluye “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño” (el resaltado me pertenece).
De esta manera, se destaca que el derecho a la libertad de expresión regulada el la C.D.N. ampara al sexting entre los menores edad y, como ya se mencionó, hay que sumarle el derecho de igualdad y a la no discriminación frente a los adultos. Otro principio que resulta aplicable es de lesividad.
Normativamente el problema del sexting entre los menores fue advertido por los redactores del Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso Sexual (STCE No. 201), (Convenio de Lanzarote, 25 de octubre de 2007) que en su artículo 20 insta a los estados parte regular los delitos atinentes a la producción y distribución de pornografía infantil, pero establece la posibilidad de que los estados puedan reservarse el derecho de no aplicar, en todo o en parte, a la producción y a la posesión de material pornográfico en el que participen niños que hayan alcanzado una determinada edad, cuando dichas imágenes hayan sido producidas por ellos y estén en su poder, con su consentimiento y únicamente para su uso particular.
Finalmente, consideramos adecuado discutir la posibilidad de incorporar una disposición de estas características al Código Penal a los fines de evitar posibles interpretaciones que criminalicen a los menores por sólo hecho de su minoridad cuando no se haya visto afectado ningún bien jurídico.
Víctor Hugo Portillo. Abogado. Docente de la materia Elementos de Derecho Penal y Procesal Panal de la Facultad de Derecho UBA, cátedra Prof. Dr. Fernando Córdoba. Coordinador del Programa de Actualización en Cibercrimen y Evidencia Digital, Departamento de Posgrado Derecho UBA