Responsabilidad empresaria e Interpretación de la ley argentina ante la revolución tecnológica. Un análisis respecto del uso de imagen de los usuarios y/o clientes en plataformas digitales de pymes o empresas.
Actualmente nos encontramos atravesando una revolución que resulta comparable a la Revolución Neolítica y a la Revolución Industrial: la Revolución Informática. Es que, la globalización y la incorporación de nuevas tecnologías y nuevas plataformas digitales han revolucionado la vida diaria de todas las personas. En este sentido, el uso de redes sociales mediante plataformas digitales tales como Facebook o Instagram ha ocasionado el deber de interpretar, analizar y adaptar la reglamentación del derecho a la imagen en la ley argentina.
Al respecto, el Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 53 establece como principio general que para captar o reproducir la imagen de una persona (sea figura pública o no) es necesario su consentimiento. Las únicas excepciones a la regla general previstas son: (i) que la persona participe en actos públicos; (ii) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; (iii) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. Todos estos puntos deben ser tenidos en cuenta por las empresas y/o pymes al momento de difundir imágenes y/o videos al utilizar cualquier tipo de plataforma digital a través de su cuenta oficial.
El usuario publica una foto/ video en una plataforma digital sin etiquetar a la cuenta oficial de la empresa. En este caso, no habría una manifestación de voluntad positiva de aceptar la exhibición de su imagen. En consecuencia, la re publicación de la imagen, podría traer aparejada responsabilidad empresaria´.
Ahora bien, la ley argentina no legisla la forma en que ese consentimiento debe ser exteriorizado. Frente a este vacío legal, nuestros tribunales entienden que para manifestar el consentimiento en dichos términos resulta necesario un acto positivo de aceptación. Es decir, la aceptación tiene que ser clara y expresa, por medio de manifestaciones positivas y no tácitas. Esto significa que no podemos entender que hay consentimiento ante el silencio de la persona. Debe entonces, -de manera expresa o por actos inequívocos- prestar la conformidad en forma positiva en tal sentido.
Interpretamos que deben diferenciarse cinco situaciones a efectos de interpretar si existe o no consentimiento del titular de una imagen para su difusión en el marco de plataformas digitales de empresas:
1)El usuario publica una foto/ video en una plataforma digital sin etiquetar a la cuenta oficial de la empresa. En este caso, no habría una manifestación de voluntad positiva de aceptar la exhibición de su imagen. En consecuencia, la re publicación de la imagen, podría traer aparejada responsabilidad empresaria. Se recomienda entonces, requerir el consentimiento mediante alguna forma de comunicación escrita (por ejemplo, mediante el envío de un correo electrónico o mensaje privado por la misma plataforma, que explique que se desea repostear o publicar su imagen, a lo que el usuario deberá responder “sí” o “acepto”).
Asimismo, se debe tener presente que, si en forma posterior el usuario retracta su aceptación, y solicita la eliminación de la imagen y/o video de la plataforma digital en cuestión, la empresa -a efectos de evitar algún tipo de contingencia- deberá proceder de esta manera. Lo mismo sucede en caso de que solicite algún tipo de compensación económica. Si el usuario la pide o en algún momento entiende que le corresponde y la empresa no se encuentra dispuesto a pagarla, entonces hay que bajar la foto.
2) El usuario publica una foto/video etiquetando a la cuenta oficial de la empresa. Entendemos que en este caso, existiría una manifestación de voluntad por medios inequívocos de aceptar la exhibición de su imagen. Ello por cuanto, los usuarios de redes sociales conocen que al etiquetar a un tercero, ese tercero recibe la imagen en su muro y/o cuenta, y sus contactos pueden acceder a la misma. Al respecto, corresponde interpretar que si la persona asiente o etiqueta a la cuenta oficial de la empresa sin pedir compensación de manera previa, está aceptando que su reproducción sea gratuita. Sin perjuicio de ello, y a efectos de evitar cualquier tipo de contingencia, se sugiere enviar un mensaje directo al usuario, para ratificar que se encuentra de acuerdo con su re publicación.
Caben en este caso las mismas consideraciones que en el punto anterior: si el usuario pide que bajen la foto está jurídicamente revocando su consentimiento: en consecuencia, hay que bajarla; lo mismo si pide compensación económica y la empresa no están dispuesta a darla.
3) El usuario envía por mensaje directo una foto/video a la cuenta oficial de la empresa. En este caso, existiría una manifestación de voluntad por medios inequívocos de aceptar la exhibición de su imagen.
4) La empresa toma una fotografía o video en algún evento que ella misma organiza. Entendemos que, en este caso, se requiere una doble autorización: (i) en primer lugar, para poder realizar la fotografía y (ii) en segundo lugar, para poder reproducir la imagen.
En este sentido, muchas empresas que en el marco de su promoción organizan eventos que serán fotografiados o filmados, al momento de la acreditación de cada uno de los invitados, requieren de ellos la firma de un documento de cesión de imagen.
5) La empresa toma una foto o video de una personalidad de la televisión, revistas o redes sociales y la usa para promoción, publicación o re posteo. Entendemos que en este caso el consentimiento debe requerirse. Si la persona no lo manifiesta de alguna de las maneras antes explicadas entonces el consentimiento no se brindó y la empresa no puede utilizar las imágenes sin incurrir en responsabilidad. Esto puede generar el pedido de: (i) bajar la foto; (ii) bajar la foto y compensar económicamente por uso promocional de la imagen de una figura pública; (iii) pedido de compensación económica sin pedido de bajar la foto; o (iv) inicio de una relación comercial de publicidad, para lo cual sugerimos la firma de un contrato.
Por último, y teniendo en cuenta que para la empresa resulta de gran utilidad comercial la generación de contenido por parte de los propios usuarios, consideramos importante desarrollar políticas empresarias que fomenten la manifestación de voluntad de los usuarios por medios inequívocos de aceptar la exhibición de su imagen, tales como: cuando se realicen eventos, poner banners que expresen “publicá tus fotos en las redes y arroba a la cuenta oficial de la empresa”.
MELISA LUBINI, abogada, T 103 F 834 C.P.A.C.F, Cambiaso & Ferrari Abogados, ml@cyfa.com.ar http://www.cambiasoferrari.com.ar/team/melisa-lubini/
CAROLINA DE MARCO, abogada, T 120 F 232 C.P.A.C.F, Cambiaso & Ferrari Abogados, cdm@cyfa.com.ar http://www.cambiasoferrari.com.ar/team/carolina-de-marco/