La gestación por sustitución es una realidad

El procurador fiscal Víctor Abramovich solicitó al Máximo Tribunal la inscripción de un niño concebido mediante ovodonación anónima por gestación por sustitución, como hijo de un matrimonio de copadres. También dictaminó que se exhorte al Congreso de la Nación para que analice la adopción de una legislación sobre esta materia.

Se trata de una demanda por filiación de un niño nacido por la técnica de gestación por sustitución solidaria −sin que medie retribución económica−, por parte de dos hombres, uno de los cuales aportó los gametos. Ambos ejercen el rol de padres y asumieron las tareas de crianza y cuidado.

La mujer gestante, quien tiene tres hijos propios, no aportó material genético, y afirmó su voluntad de no ser reconocida como madre y acuerda plenamente con la petición de filiación. Adicionalmente, la voluntad de las partes, tanto de la pareja como de la mujer gestante, quedó debidamente exteriorizada a través del consentimiento libre, previo e informado. Esa voluntad resultó ratificada a lo largo del proceso judicial, con posterioridad al nacimiento del niño, según surge de las constancias de la causa.

El caso tuvo un largo camino judicial luego de que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmara la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, declarara la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación y dispusiera la inscripción del niño, quien nació en 2017. Todo ello en los “autos S.T., V. s/ inscripción de nacimiento”.

Abramovich consideró que la decisión de la Alzada, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 562 del CCyC, “resulta arbitraria, por autocontradictoria”, aunque concluyó que debe ordenarse la inscripción del niño nacido mediante la técnica de gestación por subrogación, por tratarse de una técnica que “no se encuentra prohibida por nuestro ordenamiento jurídico y, por lo tanto, está permitida, y porque así lo demandan los derechos constitucionales y convencionales del niño”.

El procurador estimó "arbitraria" y "contradictoria" la interpretación del tribunal, por cuento estimó que “existe un vacío legislativo y que la gestación por subrogación no se encuentra contenida por esa norma, y, al mismo tiempo, la consideró una de las técnicas de reproducción asistida alcanzada por esa disposición y declaró su inconstitucionalidad”.

En particular, el artículo 562 prevé que “los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

“De la redacción de esta norma no puede inferirse, sin más, una regla de proscripción de la técnica de gestación por sustitución; por el contrario, (…) una postura de esa naturaleza debió ser formulada en la legislación de forma expresa y directa”, advirtió el procurador.

Recordó, además, que la Comisión Bicameral analizó una regulación específica referida a la subrogación que fue, luego, suprimida del texto definitivo. Según el dictamen, “en el ordenamiento jurídico argentino la gestación por subrogación es una práctica no prohibida por la ley pero que hasta el momento carece de una reglamentación específica”.

Para Abramovich, rechazar el emplazamiento filial “implicaría forzar a la mujer gestante a asumir la maternidad y la consiguiente responsabilidad parental, pese a que no hizo aporte genético alguno y a que carece de la voluntad de ser madre, vulnerando su autonomía personal”.

“En estas condiciones, de acuerdo con el principio de reserva estipulado en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional que prescribe que 'ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe', debe entenderse que el procedimiento de gestación por sustitución se encuentra permitido”, explicó Abramovich.

El representante el MPF destacó la creciente judicialización de casos relativos a la temática, y razonó: "No existe en el ordenamiento legal argentino ninguna norma que, de acuerdo con las pautas constitucionales de accesibilidad y previsibilidad referidas, establezca de modo claro y preciso la prohibición de la gestación por sustitución, e impida determinar la filiación de los niños nacidos a partir de esta técnica a favor de quienes expresaron debidamente su voluntad procreacional”.

Asimismo, el procurador advirtió que el rechazo de la acción “conduciría a registrar vínculos filiales que no se corresponden con la realidad, tanto por instituir a la mujer gestante como madre -a pesar de que nunca tuvo ni la intención ni el deseo de serlo, y así lo expresó desde el primer momento-, como por desconocer la condición de padre de quien manifestó el propósito de asumir esa paternidad desde la concepción del niño”.

Para Abramovich, rechazar el emplazamiento filial “implicaría forzar a la mujer gestante a asumir la maternidad y la consiguiente responsabilidad parental, pese a que no hizo aporte genético alguno y a que carece de la voluntad de ser madre, vulnerando su autonomía personal”.

“En suma, por todo lo dicho entiendo que la inscripción de copaternidad decidida por la sentencia impugnada no transgrede ninguna prohibición legal, y es la solución que mejor concilia los derechos fundamentales de las partes y el interés superior del niño, su vida privada y su identidad”, concluyó en su dictamen.