Penalistas informáticos

Hoy por hoy se puede pedir a un juez un rastrillaje de direcciones IP, y el juez no tiene idea de lo que le hablan. Esto, en un mundo en plena digitalización, es grave, porque se pasa a depender absolutamente de las fuerzas especiales de investigación, o del perito informático, o en el peor de los casos se pierde la información” le comentaba a un reportaje con este medio Marcos Salt. Era el año 2016 y Argentina entablaba negociación para ser parte del Convenio de Budapest sobre Cibercrimen, que en 2021 cumplirá veinte años desde su sanción.

Su diagnóstico había remarcado una serie de falencias: el avance legislativo con la adecuación de las figuras penales para castigar las nuevas formas de criminalidad no tuvo su correspondencia con la sanción de normas procedimentales que brinden herramientas para las investigaciones en entornos digitales. Pero había más problemas, no se percibía una capacitación más extendida a los funcionarios y profesionales de la abogacía para enfrentarse a un nuevo paradigma.

De este modo, se podía castigar una maniobra de defraudación informática – en este punto vale aclarar que la figura del “phishing” como delito es inexistente-, un sabotaje informático o la distribución de materia de abuso sexual de menores, pero los operadores judiciales no contaban herramientas procesales adecuadas para obtener la evidencia de esas maniobras, cometidas íntegramente en entornos digitales, ni tampoco tenían un conocimiento exhaustivo de las existentes, lo que afectaba tanto la investigación como los posibles planteos defensitas.

 

"Con la generalización del uso de Evidencia Digital y la aceleración de los procesos en virtud de la irrupción de la pandemia del Covid 19 empezamos a tener problemas prácticos en las causas que están vinculadas a cuestiones sobre sobre el registro y secuestro de datos o las del peritaje, hasta cuestiones complejas como son los debates en relación encuentros casuales en entornos digitales"

Con el correr de los años, aprobación de Budapest mediante, la capacitación se extendió y se ha incrementado el interés en abordar la problemática que surge en relación al derecho penal y la tecnología, lo que se verificó en también en el avance jurisprudencial sobre la materia. Fallos sobre encuentros casuales, requisitos para pedir datos de abonado, de tráfico o de contenido o exigencias para la obtención de datos sobre celdas de geolocalización han sido dictados en el último lustro, sin embargo, la necesidad de que más profesionales se capaciten se mantiene.

“Con la generalización del uso de Evidencia Digital y la aceleración de los procesos en virtud de la irrupción de la pandemia del Covid 19 empezamos a tener problemas prácticos en las causas que están vinculadas tanto a las cuestiones más sencillas, como en qué casos se aplican las disposiciones sobre el registro y secuestro de datos o las del peritaje, hasta cuestiones complejas como son los debates en relación encuentros casuales en entornos digitales – la doctrina Plain View adaptada al mundo 3.0- o nuevos medios de investigación como el allanamiento remoto o el agente encubierto digital”, comenta nuevamente Salt, que desde 2018 es el coordinador del programa de actualización en Cibercrimen y Evidencia Digital que, a partir de 2021, será especialización.

Se trata de una tendencia que se da en países de Europa y los Estados Unidos, donde se inclinan por la especialización de profesionales en “Derecho penal informático”. En el caso de la UBA, la orientación busca ser una mezcla del tratamiento de los problemas clásicos de la dogmática penal pero con una mirada centrada en lo práctico y en la interdisciplinariedad que viene de la mano de los conocimientos tecnológicos.

 

Mónica Pinto remarcó que se requiere contar con modelos flexibles que reconcilien tecnología, seguridad y derecho (y derechos).  “En los contextos democráticos, la necesidad de regular las nuevas tecnologías debería respetar al menos dos criterios del derecho internacional de los derechos humanos: respetar los derechos humanos y no producir interferencias arbitrarias.

Desafíos de la capacitación de abogados ante el nuevo paradigma tecnológico

En diálogo con Diario Judicial, Mónica Pinto, ex decana de la Facultad de Derecho de la UBA y actual Presidenta de los Tribunales Administrativos del Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, señaló la necesidad de capacitar a los profesionales no sólo para cuestiones académicas sino para el aspecto práctico de la profesión, “como ocurre con los LLM”, aclaró

Pero los conocimientos necesarios no se restringen a los aspectos de derecho penal sustantivo. Con la entrada de jugadores como la Inteligencia Artificial – o automatización de procesos-, el acceso transfronterizo de datos y sus debates sobren soberanías nacionales en el contexto de la Internet sin frontera y los diferentes pedidos de regulación, el Derecho Internacional también se configura como una temática de suma importancia

En este nuevo contexto, Pinto remarcó que se requiere contar con modelos flexibles que reconcilien tecnología, seguridad y derecho (y derechos).  “En los contextos democráticos, la necesidad de regular las nuevas tecnologías debería respetar al menos dos criterios del derecho internacional de los derechos humanos: respetar los derechos humanos y no producir interferencias arbitrarias. Ello requiere que la medida sea conforme a derecho, persiga un fin legítimo y sea necesaria en una sociedad democrática”.

"Los abogados debemos aprender de manera acelerada cómo funcionan técnicamente estos medios de investigación y prueba, cómo obtenerlos (tanto a nivel nacional e internacional), cómo presentarlos adecuadamente ante los tribunales" sostuvo José Cafferata Nores

La trasnacionalización de la evidencia digital y las nuevas tecnologías aplicadas al derecho penal necesitan también un respeto mínimo a los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, hay que establecer que cuestiones se pueden permitir y con que criterios. Por ejemplo, hay estudios que ponen foco en el impacto de mecanismos de automatización para decidir sobre los pedidos de libertad condicional en los Estados Unidos, donde se han advertido sesgos de raza y de clase, aquí el principal problema no fue la utilización del software sino que se advirtió que el trabajo de carga de información para esos programas se hizo replicando esos sesgos”

“El test de la necesidad en una sociedad democrática requiere comprobar i) si observa principios democráticos, 2) si atiende a una necesidad social imperiosa, 3) si es proporcional al fin legítimo buscado y 4) si las razones que adelanta la autoridad para justificar son relevantes y suficientes” apuntó Pinto.

En lo que hace al ejercicio profesional, José Cafferata Nores, principal exponente del  Derecho Procesal Penal en Argentina, expresó que la digitalización de los procesos es “un desafío enorme para el ejercicio profesional”.

“Los abogados debemos aprender de manera acelerada cómo funcionan técnicamente estos medios de investigación y prueba, cómo obtenerlos (tanto a nivel nacional e internacional), cómo presentarlos adecuadamente ante los tribunales (técnicas de aseguramiento de cadena de custodia y litigación) y, de manera trascendental, resguardar las garantías fundamentales en un entorno absolutamente novedoso”, expresó Cafferata, quien junto con Pinto integrarán el comité académico de la especialización.

Para el reconocido abogado cordobés, los nuevos medios de investigación y prueba que posibilitan las nuevas tecnologías “son una oportunidad inigualable, pero, al mismo tiempo un enorme desafío”. “Su correcta utilización, la imaginación y el trabajo interdisciplinario para explotar sus posibilidades, permiten acompañar elementos de prueba antes inimaginables para la construcción de una sólida estrategia”, consignó.