El Tribunal de Casación bonaerense ordenó que se lleve adelante un juicio contra un hombre que difundió la imagen de una niña de 12 años en la que se le veían los senos. El imputado había sido sobreseído porque la imagen no exhibía los genitales de la víctima. La protección "no recae sobre una porción o distrito particular del cuerpo del menor"
En autos "D.O.A. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR FISCAL GENERAL”, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resolvió hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Fiscal General y revocar la sentencia de grado, que había anulado la elevación a juicio respecto del imputado en orden al delito de facilitación y/o distribución de representación de menores de 18 años de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales en los términos del art. 128.
El imputado envió por medio de Facebook mediante mensaje privado (mensseger) una imagen en la que se observa una persona dormida, de entre 12 y 13 años de edad, desnuda. La sentencia de primera instancia lo absolvió por considerar que la niña en la foto se encontraba en posición de cúbito lateral, con las piernas leventemente flexionadas,” no pudiéndose observa su pubis, ni en consecuencia, sus genitales, lo que impide categorizarla como una imagen de las previstas en el art. 128 del C.P.”
El Fiscal General denunció que la Cámara incurrió en una arbitraria valoración de los elementos de prueba colectados, ya que la imagen o fotografía en cuestión, muestra a una mujer menor de edad mostrando sus senos, parte de sus glúteos y en forma implícita la zona de la entrepierna o vaginal, constituyendo una representación de sus partes genitales y una fotografía de contenido pornográfico infantil.
“No se trata de efectuar una “topografía” corporal de lo prohibido, pues la protección no recae sobre una porción o distrito particular del cuerpo del menor, sino sobre su persona como integralidad"
En tal contexto, el Fiscal se quejó que se sobreseyó a D. porque la imagen no exhibía los órganos genitales de la niña. A su turno, la Sala II del Tribunal de Casación Penal acogió la solicitud del Fiscal General y revocó la absolución del imputado en la causa.
En un fallo firmado por los camaristas María Florencia Budiño, Fernando Luis María Mancini y Mario Eduardo Kohan, el tribunal citó el “Convenio de Budapest”, que en su artículo 9 establece que entre las “Infracciones relativas a la pornografía infantil” se encuentra “la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema informático”.
También invocó la Convención de Derechos del Niño y su protocolo facultativo, sumados a la Guía de Luxemburgo (2016), que indica, con relación a las imágenes sexualizadas de niñas,niños y adolescentes, que “Debe prestarse especial atención a cómo se utiliza este término. Las imágenes sexualizadas de niñas, niños y adolescentes, también denominado‘material erótico infantil’ consisten en imágenes de niñas, niños y adolescentes posando semidesnudos o desnudos con énfasis en susexualización"
“No se trata de efectuar una “topografía” corporal de lo prohibido, pues la protección no recae sobre una porción o distrito particular del cuerpo del menor, sino sobre su persona como integralidad (…) para ello alcanza, en los términos de la ley, con la registración visual que –con mayor o menor grado de desnudez exponga a la lascivia algún aspecto de la genitalidad, lo que excede las reducciones biologicistas que el pronunciamiento recurrido asignó a la ley, todo ello sin lastimar el principio de legalidad” expresa la sentencia.
Como conclusión, los jueces determinaron que “para determinar si una imagen es ‘pornográfica’ o representa explotación o abuso sexuales de una niña, un niño o un adolescente, parece necesario diferenciar si dicha imagen es para (por ejemplo, un álbum familiar) o con fines de satisfacción sexual”.