Cuando los acuerdos se divorcian de la realidad

Introducción.

A quienes trabajamos en el ámbito del Derecho de Familia, los incumplimientos de los acuerdos que puedan celebrarse entre las partes nos traen bastantes dolores de cabeza y cuando ese incumplimiento es en relación al régimen de comunicación, involucrando un impedimento de contacto o no, desde el punto vista jurídico, tenemos menos herramientas para perseguir su ejecución y consecuente cumplimiento. Sin perjuicio de ello, el Derecho nos brinda distintos mecanismos para que podamos evitar la obstaculización del vínculo paterno-filial.

Debemos partir de la base de que un acuerdo se celebra para cumplirse por todas las partes intervinientes, por ello, sus cláusulas deben de ser posible cumplimiento y no idílicas.

Régimen de comunicación.

El régimen de comunicación es un proceso previsto por nuestro ordenamiento jurídico cuyo objetivo es establecer días y horarios en los cuales el progenitor no conviviente mantendrá contacto con su hijo/a.

No solamente importa esto, sino que, desde el punto de vista fáctico, el progenitor no conviviente puede mantener contacto telefónico con su hijo/a la cantidad de veces que lo desee, sin necesidad de que ello quede asentado en ningún acuerdo, atento que es un derecho dado. Es cierto que muchas veces existen situaciones que hacen dudar de que esto sea tan así, en cuyo caso sí se opta por dejar asentado este tipo de contacto e incluso los horarios en que los mismos se llevarán a cabo, con el fin de que el menor involucrado tenga una rutina en su vida en desarrollo.

No debemos olvidar que el régimen de comunicación es un derecho de ambos, del progenitor no conviviente y del menor en cuestión, por ende, cuando este vínculo se ve obstaculizado u obstruido, no se está castigando únicamente al progenitor no conviviente sino al propio hijo/a.

El artículo 555 del Código Civil y Comercial de la Nación es muy claro al decir que quien está cargo del cuidado personal de una persona menor de edad, debe “permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado”(1). El “debe permitir” que expresa el artículo conlleva necesariamente que el progenitor conviviente facilite esa comunicación; facilitar importa no obstaculizar y, a su vez, como la otra cara de la moneda, requiere de un estricto cumplimiento por parte del progenitor no conviviente.

Como se advierte, para que un régimen de comunicación sea exitoso requiere de la buena predisposición de las partes intervinientes y deben darse los tres supuestos mencionados para que el acuerdo celebrado, o sentencia judicial que así lo determina, nos lleve a un buen puerto.

Pero como sabemos los operadores jurídicos, no siempre estos supuestos se dan en total armonía y se nos presentan supuestos de obstaculización del vínculo entre progenitor no conviviente y el menor como también incumplimientos por parte del primero en relación al acuerdo celebrado o sentencia judicial dictada, muchas veces sin causas de justificación para ello. Ambas cuestiones generan desorden en la familia en cuestión y es el ordenamiento jurídico quien nos tiene que brindar herramientas para combatirlas y volver a darle una rutina a ese menor involucrado.

Incumplimiento del acuerdo de régimen de comunicación o sentencia judicial.

El espíritu de un acuerdo, sea cual sea su objeto, es su cumplimiento por parte de quienes se encuentran alcanzado por él. Lo mismo ocurre con una sentencia judicial, lo esperable es quien salió triunfante pueda obtener lo que el juez resolvió. Sin embargo, ello no siempre es así.

El incumplimiento del acuerdo de régimen de comunicación, el de una sentencia judicial, conlleva un montón de consecuencias que repercuten necesariamente en el desarrollo de la vida del menor.

El objetivo de fijar astreintes es torcer la conducta del incumplidor, en este caso del progenitor que en forma constante incumple con el régimen de comunicación acordado o establecido, y que se retome el contacto entre el menor y su progenitor.

Establecer un régimen de comunicación tiene como basamento no solamente el contacto entre un progenitor no conviviente y su hijo/a menor, sino que busca también dar una rutina u orden a la vida de ese niño/a.

Desde el momento en que se sabe en qué día y en qué horario ese hijo/a va a estar con uno u otro progenitor, esto le permite dar un orden al niño/a y a los propios progenitores quienes pueden organizar de este modo el resto de los aspectos que comprende la vida.

Frente al incumplimiento de un régimen de comunicación, el propio Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 557 dispone que el juez podrá imponer al responsable “medidas razonables para asegurar su eficacia” (2). De esta forma, la norma de fondo adopta una postura amplia al momento de tratar las sanciones que debe conllevar el incumplimiento del régimen de comunicación, lo cual responde en cierto modo a la dinámica propia de los vínculos familiares. Lo que sí deja en claro el artículo mencionado, es que este incumplimiento debe ser reiterado, no esporádico ni excepcional, pues esto último puede deberse a circunstancias fácticas que hacen que en algún momento no pueda cumplirse con el régimen acordado o fijado.

En estos casos de incumplimientos excepcionales o esporádicos, deberán resolverlo entre las mismas partes, atento la naturaleza misma de esos incumplimientos.

Pero cuando los incumplimientos son constantes, ahí se podrá solicitar la intervención del Juez quien deberá adoptar esas medidas razonables a la que refiere el artículo 557.

Entre esas medidas razonables, encontramos las sanciones conminatorias o astreintes, que están previstas en el artículo 804 del Código Civil y Comercial (3). En dicho artículo se establece que el juez puede fijar sanciones conminatorias de carácter oneroso a quien no cumpla con los deberes impuestos o asumidos.

El objetivo de fijar astreintes es torcer la conducta del incumplidor, en este caso del progenitor que en forma constante incumple con el régimen de comunicación acordado o establecido, y que se retome el contacto entre el menor y su progenitor.

Sin perjuicio de ello, muchas veces la fijación de esta multa deja un sabor amargo a quien las solicita, y no solamente porque quizás el progenitor al cual se las impone carece de recursos económicos por lo que su percepción queda abstracta en cierto modo, sino que incluso puede suceder al revés, que contando con el suficiente caudal económico para afrontarlas, opta por abonarlas y continuar en la obstrucción del vínculo. En ambos supuestos, da la sensación que la sanción económica se queda en el camino, considerando que el objetivo es el restablecimiento del vinculo entre progenitor y el niño.

En estos casos el juez interviniente deberá adoptar una medida acorde a la dinámica de esa familia a fin de obtener el cumplimiento del acuerdo o sentencia judicial, la cual no apuntará a la cuestión económica sino a otros aspectos de la vida del incumplidor reincidente. También debe destacarse que, más allá de que en del derecho de familia impera el principio de oficiosidad (4), lo cierto es que dependerá mucho de la habilidad del abogado litigante que interviene en el proceso en formular la petición de estas medidas razonables, identificando en su petición por escrito no solamente la medida que requiere, sino también explicitando los fundamentos que entiende son viables para la concesión de lo solicitado conforme a la dinámica familiar que impera en las partes (5)

Impedimento de contacto.

Otras veces, el no cumplimiento de un acuerdo o de una sentencia judicial viene dado por el progenitor que convive con el menor (6). En estos casos estaremos frente a un impedimento de contacto que, desde el año 1993, está tipificado como un delito (7) y prevé una pena de prisión de un mes a un año respecto de aquel progenitor que impide u obstruye el vínculo con el menor.

Es decir, que cuando es el progenitor conviviente quien no facilita o impide el contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo/a, podrá ser acusado de incurrir en el delito de impedimento de contacto.

En este supuesto el progenitor no conviviente, más allá de ir en busca de las sanciones mencionadas en el punto precedente (8), podrá realizar la denuncia penal a fin de que en forma concomitante al reclamo civil, se le dé curso al expediente cuyo objeto será el impedimento de contacto.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a partir del año 2011 (9), este delito fue transferido a dicha jurisdicción y serán los Juzgados Contravencionales y Tributarios de la Ciudad de Buenos Aires los competentes para llevar adelante esta denuncia.

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuenta con cuatro fiscalías y el progenitor no conviviente cuyo contacto se encuentra impedido, deberá acudir a la que le corresponda según su domicilio. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, las denuncias se realizan por ante las Unidades Funcionales de Instrucción (UFI) que correspondan al domicilio del denunciante.

Realizada la denuncia y con su posterior ratificación, se citará al progenitor no conviviente a fin de que dé las explicaciones o justificaciones de por qué se encuentra suspendido el contacto entre el otro progenitor y su hijo menor. Obviamente, los argumentos que invoque deberán ser de tal entidad que justifiquen su conducta, pues, tal como lo dispone el artículo 652 del Código Civil y Comercial de la Nación, “En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo”. De hecho, en un fallo de primera instancia, la jueza entendió que “solo puede ser suspendido cuando medien causas de extrema gravedad que pongan en peligro la seguridad del menor o su salud física o moral” (10).

Cuando las razones invocadas no revistan las características que se mencionan, quien obstaculice o impida el contacto, estará incurriendo en el delito que prevé la Ley 24.270 y en consecuencia deberá dar cumplimiento con la condena que se le imponga.

Otras cuestiones.

En muchos casos, la insistencia injustificada en el impedimento de contacto puede acarrear la pérdida del cuidado personal que se le hubiera atribuido al progenitor impediente. Así lo entendió la Cámara Federal de Mendoza, cuando dispuso que “Se hace lugar al pedido de cambio del cuidado personal de los menores en cabeza de su padre -invirtiendo el régimen comunicacional oportunamente fijado por las mismas partes-, al existir una constante y reiterada falta de colaboración de la progenitora para el cumplimiento del régimen comunicación controlado, trasluciéndose en su conducta una verdadera mala fe en su obrar, de manera que los entorpecimientos reiterados en el tiempo echaban por tierra el derecho de co-parentalidad que gozaban los niños” (11).

Las relaciones que regula el Derecho de Familia son dinámicas.

Asimismo, quien se ve impedido de mantener el vínculo con su hijo/a, podrá reclamar los daños y perjuicios que dicha situación le genera. De esta manera, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, entiende que “La interrupción u obstaculización de la relación entre padre e hijo representa por sí un daño, en tanto las relaciones familiares son un derecho de cada uno de sus miembros, en especial cuando el vínculo afectivo lo hace único e irremplazable. Los años transcurridos, en los cuales ese vínculo natural, necesario tanto para el hijo como para el padre, se vio obstruido en su normal desarrollo por el obrar de la señora D. resulta un daño consolidado en el tiempo” y de esta forma no solo ratificó la sentencia de primera instancia sino que subió los montos en concepto de daño moral y daño psicológico. (12).

También la Sala I, admitió el reclamó por daños y perjuicios “derivados del impedimento de comunicación del actor con su hija a raíz de una denuncia calumniosa de su madre” (13), entendiendo que “Corresponde hacer lugar al reclamo de los daños derivados de las falsas denuncias que recibió el actor por parte de la madre de la hija de ambas partes y que ocasionaron el impedimento de comunicación con su hija, pues la privación de la adecuada comunicación con los hijos por el progenitor que detenta la tenencia unilateral es una conducta antijurídica, en tanto implica el incumplimiento de los deberes jurídicos derivados del ejercicio de la patria potestad y como acto ilícito hace nacer la responsabilidad civil del autor de indemnizar el daño que produce”

Conclusiones.

De lo expuesto en los párrafos precedentes, podemos obtener sendas conclusiones:

En primer lugar que las relaciones que regula el Derecho de Familia son dinámicas. Es decir, que muchas veces se van a firmar acuerdos o dictar sentencias que por el mero transcurso del tiempo y el crecimiento de los menores involucrados va a importar que las mismas resulten ineficaces. A medida que los menores crecen, empiezan a tomar vigencia y operancia otros principios que serán los vectores de las decisiones a tomar, más allá de que su propia vida va desarrollándose y que sus propias actividades, escolares o no, le va imponiendo sus propios horarios que conlleva necesariamente a que estos acuerdos o sentencias se tornen más flexibles.

Justamente el hecho de que el Derecho de Familia se considere dinámico, significa que las cuestiones que se resuelven en su mayoría, no hacen cosa juzgada, justamente por esta naturaleza jurídica.

En segundo lugar, y en concordancia con lo antes expuestos, los acuerdos que pueden celebrar las partes, o la misma sentencia judicial, muchas veces son un mínimo para mantener un orden, pero que, obviamente está sujeto a su propia modificación, con el consenso de ambos progenitores, sin necesidad de ponerlo en conocimiento del juez interviniente ni realizar presentación alguna. Qué mejor que los progenitores puedan ir acomodando el régimen de comunicación en base a las necesidades imperantes en el momento. Obviamente, de no existir el consenso mutuo, deberá judicializarse la presentación.

Por último, y no por eso menos importante, el menor tiene sus propios derechos, no es un paquete que es trasladado de un hogar a otro, sino que tiene derechos y debe ser escuchado en el proceso, conforme lo prevé el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño. Es fundamental que esta situación se dé en el marco de cualquier expediente en el cual el niño, si bien no es parte, lo que allí se acuerde y/o resuelva repercute directamente en su vida.

Los operadores jurídicos juntos con los progenitores no debemos dejar a un lado este cambio radical que impuso el Código Civil y Comercial de la Nación, porque el ordenamiento nos puede dar miles de herramientas para combatir conductas de incumplimiento, de impedimento o de obstrucciones, pero cuando se escucha al menor y es él quien manifiesta cuál es su deseo, todo lo que hagamos será en vano si no lo refleja.

Notas

(1) Código Civil y Comercial de la Nación, Artículo 555 www.servicios.infoleg.gob.ar. (la negrita me pertenece).

(2) Código Civil y Comercial de la Nación, Artículo 557 www.servicios.infoleg.gob.ar.

(3) Código Civil y Comercial de la Nación, Artículo 804 www.servicios.infoleg.gob.ar.

(4) Código Civil y Comercial de la Nación, Artículo 709 www.servicios.infoleg.gob.ar.

(5) Ejemplo de estas medidas puede ser el solicitar la no renovación del pasaporte para realizar viajes al exterior, si es que la dinámica del progenitor incumplidor es realizar viajes seguidos, con total desinterés por la vida de su hijo/a.

(6) En el caso del delito por impedimento de contacto el sujeto activo únicamente es el progenitor no conviviente, pues el otro al convivir con el menor, no se configuraría el delito en cuestión. No obstante, la ley deja a salvo que el impedimento puede ser realizado por un tercero que no convive con el menor.

(7) Ley 24.270, Boletín Oficial 03/11/1993.

(8) Se suele dar por sentado que quien reclama un incumplimiento de un acuerdo es el legitimado activo para solicitar su ejecución forzada. En materia de régimen de comunicación, cualquiera de los progenitores puede denunciar el incumplimiento del acuerdo y/o sentencia judicial, por lo que cualquiera de ellos, estará en condiciones de solicitar el pedido de sanciones sean pecuniarias o no.

(9) Ley 26702, B.O. 07/09/2011

(10) “S. P. A. P. s/inf. art. 1 de la ley 24.270”, Juzgado de Primera Instancia en lo Penal. Contravencional y de Faltas N° 28, 24/07/2019, Publicado en www.erreius.com el 18/10/2019, Sección Opinión.

(11) “H., S. F. c/N., J. A. s/tenencia” - Cám. Fam. Mendoza - 15/12/2017 , Publicado en www.erreius.com Cita digital IUSJU023339E, Sección Jurisprudencia.

(12) “F., D. E. contra D., L. V. sobre Daños y Perjuicios. Ordinario”, Sala K, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 14/02/2019, Publicado en https://www.abogadosdefamilia.com.ar/danos-y-prejuicios.

(13) “P. M. A.c/ M. M. V. s/ daño moral”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, 4/04/2019 Cita: MJ-JU-M-118546-AR | MJJ118546 | MJJ118546.