El fiscal considera que ha mediado una errónea interpretación por parte del a quo del artículo 24 del Código Penal. Manifiesta. Que el meollo de la cuestión no es determinar si la norma ha caído en desuetudo o hubiera tácitamente quedado derogada por una ley posterior, sino su razonabilidad que le da sustento (o no) en la Carta Magna.
Sostiene que de no comprobarse esa irrazonabilidad en cuestión, la declaración de inconstitucionalidad produciría una intromisión entre los poderes del Estado. Estima que lo que hay que evaluar es si es válido una contabilidad de la reclusión distinta a la prisión en las actuales circunstancias, y no el quantum de esa disímil cuenta, pues ella va a ser siempre razonable, dentro de las pautas lógicas, pues va a responder a una potestad discrecional de uno de los poderes del Estado y su recepción por otro para su promulgación.
Puso de manifiesto también que, si al momento de dictar sentencia el tribunal oral conocía -según su postura- que hoy no existen diferencias entre uno y otro modo de cumplimiento de la pena, nunca debió seleccionar la pena de reclusión para el caso de Méndez cuando la encontró culpable del delito de homicidio atenuado por emoción violenta. Y alega que por el principio de congruencia nunca debió aplicar ese tipo de pena si estimaba que la opción iba a ser contraria a una norma fundamental.
...No puedo dejar de señalar que el Sr. Defensor Oficial debió introducir su planteo de inconstitucionalidad al momento de ser dictada la sentencia por el tribunal a quo, en la cual se le impuso a Méndez la pena de reclusión, pues era en esa oportunidad en que tomó conocimiento de la especie de pena impuesta y de las consecuencias que ello aparejaba para su asistida.
Finalmente, critica la postura del Dr. Ursi cuando sostiene que el artículo 24 del Código Penal avasalla el principio de legalidad y configura un ataque al artículo 16 de la Constitución Nacional, pues si así lo entendió el magistrado, reitera que lo que debió hacer es declarar la inconstitucionalidad de la norma escogida en virtud de establecer esta dualidad de sanción.
El vocal preopinante, Guillermo José Tragant, dijo que no es procesalmente oportuno el planteo de inconstitucionalidad ya que encontrándose firme la sentencia mediante la cual se condenara a Nancy Noemí Méndez a la pena de 4 años de reclusión... por imperio de los principios de progresividad y de cosa juzgada resultaba imposible en la etapa de ejecución revisar de modo indirecto la validez constitucional de este tipo de pena echando mano a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 24 del Código Penal.
Y agregó que, la cosa juzgada está íntimamente ligada a la seguridad jurídica, tiene jerarquía constitucional y por tanto no es susceptible de alteración ni aún por vía de la invocación de leyes de orden público...
En este entendimiento, deviene imperioso invalidar el decisorio dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 7, por resultar arbitrario en la medida que desconoce los efectos de los principios de preclusión y cosa juzgada (arts 18 de la Constitución Nacional; 1, 123, 168, 172 del Código Procesal Penal de la Nación), lo que así habrá de declararse.
El vocal Eduardo Rafael Riggi adhirió al voto precedente en tanto que el vocal Juan Edgardo Fégoli sostiene que el art. 24 del Cód. Penal no infringe garantía constitucional alguna ya que el hecho que contemple una forma distinta de computar la prisión preventiva con relación a la prisión y la reclusión, no vulnera per se las garantías del debido proceso, de la defensa en juicio ni del estado de inocencia.
Agregó que tampoco hay afectación al principio de igualdad habida cuenta que éste, tal como ha señalado la C.S.J.N., no resulta conculcado por el hecho de que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de persona o grupo de personas.
Por estas consideración, el máximo tribunal penal nacional por unanimidad resolvió recovar el pronunciamiento del Tribunal Oral en lo Criminal n° 7 de esta Capital, en cuanto declara la inconstitucionalidad del artículo 24 del Código Penal, sin costas y en consecuencia apartar al mismo, debiendo la Cámara desinsacular el que deba continuar con la sustanciación de la presente causa, realizando un nuevo cómputo de acuerdo a lo aquí establecido