1. Consideraciones generales
En lo que sigue intentaremos exponer, en apretada síntesis, algunas reflexiones vinculadas a la reforma procesal proyectada para la represión e investigación del delito de secuestro extorsivo, principalmente, con lo que obviaremos toda referencia a los antecedentes de la reforma, los aspectos académicos y legislativos en que se fundan algunas de las disposiciones proyectadas. Y la cuestión constitucional. Así como dejar asentado el estupor que nos causa el hecho de que se dé como descarte de la ineficacia atribuida a los fiscales para hacerse cargo de la investigación de estos hechos –fundada en su exceso de trabajo-, la presunción de que los funcionarios del gobierno que han impulsado e impulsan el proyecto habrían de “establecer la estructura y la unidad funcional necesariamente importante y sistemática que deberá tener el cuerpo de fiscales para trabajar sobre este problema” (sic, del miembro informante, sesión del 28 de mayo de 2003, Senado de la Nación). Es decir, que además de atender a la reforma penal de los delitos citados, a la reforma procesal para su enjuiciamiento, resta por hacer aquella tarea estructural. En lo que aquí interesa, pese al esfuerzo de la ‘Comisión para la lucha contra el secuestro y la privación ilegítima de la libertad’, creada en el ámbito del Poder Ejecutivo, por decreto Nº 1552/02, del ex presidente Duhalde, cuyo proyecto tuvo tratamiento en el Senado como Orden del Día Nº 1550 en la sesión ordinaria del 28 de mayo de 2003, y de las disidencias planteadas en la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios del Senado, presidida por el senador Agúndez, han quedado a nuestro juicio numerosos aspectos que deberían clarificarse y que no fueron atendidos en la citada sesión, pese a la intención del miembro informante de hacer las precisiones del caso al tiempo de efectuar el análisis en particular, porque este tampoco pudo acometerse. Por fin, excluimos también de estas líneas la consideración del problema de la atribución funcional al ministerio público para instruir causas judiciales y cuánto está contenida en el quicio constitucional, así como sus cuestiones derivadas y conexas. Lo que hacemos es, casi, una discusión sobre ‘si galgos o podencos’, ante el avance del delito que preocupa a la sociedad; un pequeñísimo aporte al ensombrecimiento de una cuestión muy delicada.
2. Las líneas directrices del proyecto.
La reforma, elaborada sobre la base del proyecto de ley del Poder Ejecutivo (Expte. PE-530/02), en diez artículos, el último de forma, pivota sobre tres ejes fundamentales: a. Robustecer un modelo de enjuiciamiento penal predominantemente acusatorio; b. Agilizar la capacidad de respuesta de los órganos de persecución penal; c. Acortar los términos procesales para acceder, en el menor tiempo posible, a la etapa del juicio (así se expresa en los fundamentos).
3. Las modificaciones proyectadas.
La reforma incorpora modificaciones o adiciones a las siguientes disposiciones:
- al art. 132, relativo a las comunicaciones de los actos del proceso, adicionando un art. 132 bis;
- al art. 196, sobre la iniciación de la instrucción, que permitía al juez encomendar la dirección de la investigación al agente fiscal y, cuando este hubiere actuado por haber recibido directamente la denuncia, debía poner en conocimiento del juez lo actuado y requerirle la recepción de la declaración del imputado; hecho lo cual, el juez decidía si tomaba a su cargo la instrucción o seguía en ella el fiscal;
- al art. 207, sobre duración y prórroga de la instrucción, establecida en cuatro meses; se adiciona un art. 207 bis;
- al art. 212, sobre facultades acordadas al representante del ministerio público (citación de testigos, art. 240; pedidos de informes, art. 222; auxilio de la fuerza pública, art. 120; inspecciones de lugares y cosas, art. 216, sobre la base de una orden judicial de allanamiento); se adiciona un art. 212 bis;
- al art. 224, sobre el registro de lugares; se incorpora un tercer párrafo;
- al art. 227, que indica los supuestos de allanamiento sin orden; se agrega un inciso (5);
- al art. 236, sobre intervención de las comunicaciones telefónicas; se le agregan dos párrafos;
- al art. 442, sobre efecto suspensivo de los recursos; se incorpora un art. 442 bis;
- al art. 359, sobre la fijación de día y hora del debate; agrega un art. 359 bis.
4. Análisis crítico de algunas disposiciones.
El art. 132 bis que se proyecta dice:
“En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos por los artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con aquellas, cuando se encontrase en peligro la vida de la víctima o la demora en el procedimiento pudiese comprometer seriamente el éxito de la investigación, el juez o el fiscal a cargo de ésta podrán actuar en ajena jurisdicción territorial ordenando a las autoridades de prevención las diligencias que entiendan pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar. Las autoridades de prevención deberán poner en conocimiento del juez del lugar los resultados de las diligencias practicadas”.
Se nos ocurre pensar que esta prórroga de la competencia por razón del territorio será un semillero de defensas que, a la postre, traerá demoras en la investigación, desde que afecta el principio constitucional del juez natural. De allí que nos parece atinado incorporar al texto proyectado dos párrafos del siguiente tenor:
“La conexidad precedentemente referida se determinará, a los fines de la jurisdicción y competencia, a criterio del instructor, mediante auto fundado. En adelante, no se admitirá planteo alguno de nulidad si de la diligencia que se practique no resultare el hecho de la jurisdicción o competencia del instructor”.
“Los delitos atraídos por conexidad se juzgarán en todas las instancias ante la misma jurisdicción en que, conforme al párrafo precedente, tramitó la instrucción”.
De este modo, nos parece, queda definida la situación de los delitos conexos en los primeros actos de la instrucción; el dictado de un auto fundado aleja la arbitrariedad. Allí se harán constar de qué modo se patentizan los presupuestos de la norma (“peligro de vida de la víctima” y “peligro serio de demora en la investigación”). Lo actuado no se verá afectado por resultar luego que el hecho no correspondía a la jurisdicción y competencia del juez o fiscal, según las reglas de los arts. 19, 33, 342 y correlativos del Código procesal penal de la Nación. La jurisdicción y competencia quedan sellados a los fines del juicio y de las instancias recursivas pertinentes.
Desde otro enfoque, el precepto proyectado hace referencia al ‘juez o fiscal’, lo que no se compadece con la atribución que el art. 196 bis establece al poner “a cargo del ministerio público fiscal desde el inicio de las actuaciones” (sic) la dirección de la investigación ; particularmente cuando esta es una de las reformas primordiales, cuestión sobre la que volveremos.
El art. 207 bis proyectado dice:
“En las causas en que se investigue algunos de los delitos previstos por los artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con aquellas, los términos fijados en el artículo 207 de este Código se reducirán en la mitad. El fiscal a cargo de la instrucción podrá solicitar una prórroga de dicho término, en las condiciones estipuladas en el artículo precitado y previa autorización del Procurador General de la Nación”.
Esta reducción de los términos de la instrucción a la mitad nos parece altamente inconveniente, ya que parece confundir la razonable urgencia en asegurar la libertad de la persona secuestrada con el resultado de la investigación, que son circunstancias y etapas diferentes. Más bien, por la naturaleza y complejidad de los delitos, la diversidad de jurisdicciones en que se desarrolla el ‘iter criminis’, la existencia de hechos conexos que pueden distraer la atención del investigador, lo razonable pareciera autorizar una ampliación de los términos de la instrucción. La urgencia en apresurar la instrucción no se compadece con el objetivo de preservar la supervivencia de la víctima, que transita por carriles separados.
El proyectado art. 212 bis, dice:
“No obstante lo establecido en el artículo 213 inciso a), cuando hubiese motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de algunos de los delitos previstos por los artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación, o en alguna otra infracción penal cuya investigación resulte conexa con aquellas, el fiscal procederá a recibirle declaración, salvo que el imputado manifieste su voluntad de declarar ante el juez”.
“Cuando la declaración sea recibida por el fiscal, este procederá de acuerdo con lo establecido por los artículos 294 y siguientes de este Código. Concluida la diligencia, el fiscal remitirá copia de todo lo actuado al juez, al solo efecto de que éste resuelva la situación del imputado (artículos 306 y siguientes). Cuando la declaración sea recibida por el juez, el fiscal le remitirá inmediatamente las actuaciones, conservando copia de sus partes pertinentes a efectos de continuar con la investigación”.
“En ambos casos, antes de comenzar la declaración, deberá informarse detalladamente al imputado, si correspondiese, las disposiciones contenidas en el artículo 41 del Código Penal de la Nación”.
“El juez deberá pronunciarse en el término improrrogable de CINCO (5) días (desde la realización de la audiencia) . La resolución será apelable, sin efecto suspensivo, dentro del término de CUARENTA Y OCHO (48) horas”.
Esta disposición generará numerosas críticas; la remisión de la causa al juez para que ‘resuelva la situación del imputado’, es decir, para que haga mérito de su responsabilidad en el hecho, constituye una cuña altamente inconveniente en el proyectado avance del sistema acusatorio. La interpolación de un sujeto procesal distinto a quien ha practicado la instrucción, esto es, la investigación del hecho, sólo suma premura a la actividad del juez (debe resolver en cinco días) e ineficacia ya que el juez deberá evaluar un proceso que a la altura en que se decida la indagatoria puede ser voluminoso, y agrega mas posibilidad de duda y error, desde que aquella debe computarse también en favor del reo en un auto cuya valoración se funda en la mera probabilidad, si se trata del procesamiento, pero que es definitivo respecto del imputado (art. 335) si se trata de sobreseimiento.
Además de que altera la unidad de la investigación ya que la reserva de copias ‘para continuar la investigación’ por el fiscal (segundo párrafo, ‘in fine’) es una verdadera distracción, porque ya no podrá avanzar sobre la participación de un imputado a quien el juez puede llegar a sobreseer. A menos que tenga individualizado a otros partícipes, el fiscal no podrá definir de antemano que es lo que va a investigar en adelante o cual va a ser la dirección de su investigación si no sabe todavía cual es la opinión del juez respecto de la responsabilidad del encartado; bien puede ocurrir que el juez opine que el imputado no tuvo participación alguna y decida sobreseer –art. 334, inc. 4-, con los efectos del art. 335. No se dice allí si en este caso podrá también ser apelada la decisión por el fiscal, a cuyo cargo está la investigación, recurso que le acuerda el art. 337, segundo párrafo.
Otra incertidumbre que deja el texto proyectado es que el juez es llamado a recibir la indagatoria ‘para’ –“al solo efecto”, sic- resolver la situación del imputado, donde es sabido (art. 307, CPrP) que la indagatoria, o la negativa a declarar, es presupuesto del procesamiento, pero antes el Proyecto ha establecido (art. 196 bis) que el fiscal estará a cargo de la investigación “desde el inicio de las actuaciones hasta la conclusión del sumario, con noticia al juez competente en turno” (sic). Es una intromisión híbrida en el proceso penal que contradice el texto proyectado pues, aunque no precisa qué quiere significar con ‘dirección de la investigación’, la intervención desde el inicio hasta la conclusión implica ‘todos’ los actos intermedios, donde la indagatoria, además de presupuesto, es un medio trascendente de defensa y de prueba. El art. 193 vigente define el ‘objeto de la investigación’ y el art. 194 se refiere a la ‘investigación directa’, sindicándola como aquella que hace directa e inmediatamente el juez.
A nuestro juicio no es admisible hacer una distinción entre ‘investigación’ e ‘instrucción’ porque el art. 207 bis proyectado dice “El fiscal a cargo de la instrucción...” (primer párrafo, segunda proposición). Pero además el proyecto marca el inicio y también la clausura; y según los arts. 346 y 353 la ‘clausura’ del procedimiento opera a criterio del instructor pues ocurre cuando “hubiere dispuesto el procesamiento... y estimare completa la instrucción” (sic, art. 346, CPrP), facultad –la instrucción- que le ha sido acordada al fiscal por el Proyecto. Según el dispositivo vigente la actuación del fiscal es de doble vía pues, por un lado, instruye y, luego, si el juez estima clausurada la instrucción, puede pedir nuevas diligencias, el sobreseimiento o la elevación a juicio porque estima completa aquella (art. 347, CPrP). Según el art. 350 ‘también’ queda clausurada la instrucción cuando el juez dicte el decreto de elevación a juicio, quede firme el auto que lo ordena o disponga el sobreseimiento.
En la forma que ha sido proyectada la instrucción, con la interferencia del juez, se pierde la unidad de la investigación lo que no es poco si se considera el espíritu que anima la reforma y la abreviación de plazos que le ha sido impuesta. Quien ha investigado y ‘dirigido’ la investigación desde el inicio, no es el mismo que valora las pruebas ni la suficiencia de la instrucción (aunque el proyectado art. 442 bis se refiere a ello con reenvío al art. 215) ni, menos, participa del acto principal en que interviene el imputado –la indagatoria- que, insistimos, es un medio principal de defensa y único de indagación sobre la persona del imputado.
Para evitar los inconvenientes apuntados proponemos incorporar como art. 212 bis, en lugar del proyectado, el siguiente:
“En los casos en que conforme al artículo 196 bis, último párrafo, tuviere el Ministerio Público Fiscal la dirección de la investigación, estará facultado para realizar todos los actos de instrucción que este Código acuerda al juez de instrucción (Título III Medios de prueba), incluso a recibir declaración indagatoria al imputado”.
Al fiscal corresponderán también los actos procesales de clausura de la instrucción (falta de mérito, sobreseimiento, elevación a juicio), a partir de los cuales se cierra –o no- la instrucción y se pasa a la etapa del juicio; antes es menester resolver los recursos concedidos con efecto devolutivo, que el proyectado 442 bis confiere a la alzada, cámara de instrucción, a fin de evitar ‘la contaminación’ de los jueces con la instrucción, de modo que en el debate tenga lugar la verdadera contradicción. Finiquitada de este modo la instrucción, recién el tribunal de juicio examinará las excepciones previas y se dejará expedito el proceso para el debate, previa instrucción suplementaria si se juzgare necesaria (art. 357). Algo similar a la ‘instrucción sumaria’ de la ley 24.826.
El tercer párrafo adicionado al art. 224 dice:
“En caso de urgencia, cuando medie delegación de la diligencia, la comunicación de la orden a quien se le encomiende el allanamiento podrá realizarse por medios electrónicos. El destinatario de la orden comunicará inmediatamente su recepción al juez emisor y corroborará que los datos de la orden, referidos en el párrafo anterior, sean correctos. Podrá usarse la firma digital. La Corte Suprema de Justicia de la Nación o el órgano en que ésta delegue dicha facultad, reglamentará los recaudos que deban adoptarse para asegurar la seriedad, certidumbre y autenticidad del procedimiento”.
Nos parece un importante avance el uso de medios electrónicos para la práctica de las comunicaciones de los actos del proceso. Es verdad que la forma escrita (arts. 147, 149, CPrP) nos da la certeza que surge de la materialidad del instrumento, pero nada obstaría a que se recurra a un medio de conocimiento electrónico; el modo de verificar su regularidad es el ‘quid’ que justifica la validez del acto. De allí que no resulta práctico que el destinatario de la orden ‘se comunique’ con el juez emisor y corrobore que los datos de la orden sean correctos; es posible que cuando logre cumplimentar estos requisitos, el allanamiento resulte inocuo, la víctima fallecida o la prueba frustrada. La firma digital u otra forma preestablecida para consignar la autenticidad de la orden es un medio valioso para asegurar la autenticidad del ‘instrumento’; el proyecto se refiere al ‘procedimiento’ porque, suponemos, una orden auténtica y con los recaudos exigidos para el caso legitima el procedimiento (arts. 224, segundo párrafo y 225, CPrP).
La reforma incorpora un inciso 5º al art. 227 dice:
“5. Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física (artículo 34 inciso 7 del Código penal de la Nación). El representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la diligencia y será necesaria su presencia en el lugar”.
Se trata del allanamiento sin orden judicial, en que el Código de rito autoriza a la autoridad prevencional el ingreso de morada y otros lugares en función de las circunstancias que justifican esa actuación sin demora. El supuesto del precepto proyectado nada le agrega a los ya previstos en el dispositivo vigente, salvo reducir o poner en evidencia que las facultades del ministerio fiscal son de inferior rango a las ya concedidas a las autoridades policiales pues, en el caso, no sólo deberá refrendar la orden de allanamiento sino además estar presente. Nos preguntamos si también, en el supuesto del inciso proyectado (‘persona privada de libertad que corra peligro inminente su vida o integridad’), han de cumplirse los recaudos del art. 228 (notificación al habitante o poseedor; en su ausencia, a su encargado, familiar o persona mayor, e invitación a presenciar el registro). Si las sospechas fundadas son de la autoridad de prevención y la ley la autoriza a proceder sin orden en los supuestos ya vigentes, no se advierte la necesidad de establecer esta especial situación y de imponerle al agente fiscal la carga de suscribir la orden ni la de estar presente en el procedimiento; la norma, a nuestro entender, ha autorizado a la policía el allanamiento sobre la base de su actuación delegada por quien tiene a su cargo la instrucción, o en los supuestos de actuación “por iniciativa propia” (art. 183), en que ha sido expresamente autorizada a allanar (art. 184, inc. 5, CPrP). El principio de que ‘quien puede lo más, puede lo menos’, es aquí aplicable; si el agente fiscal ha de llevar adelante los actos de la instrucción desde el inicio hasta la clausura, puede allanar ‘obviamente’ en las mismas condiciones y situaciones en que el rito autoriza a la policía a hacerlo.
Ha de verse que el inciso incorpora un supuesto que pretende ser de mayor gravedad que los anteriores previstos; además de las sospechas fundadas sobre una privación ilegal de la libertad, la ley que se proyecta agrega, por la conjunción ‘y’, la existencia de peligro inminente de vida o en la integridad física. No se nos ocurre cómo se discierne esto que aparece de mayor gravedad que el supuesto de ‘voces provenientes de una casa o local (que) anuncien que allí se está cometiendo un delito’ (art. 227, inc. 4, CPrP). Puede ocurrir que el peligro de vida lo padezca un morador, a quien no se ha privado de su libertad previamente; en fin las situaciones pueden ser variadas, con lo que nos parece que la sola privación de libertad debiera ser suficiente para actuar sin orden y sin la presencia del agente fiscal, con la prudencia debida; ahora sí, para no poner en riesgo la vida o la integridad física de la víctima. Aquí pesará mucho la estructura fiscal que se proyecta, en donde la preparación de los miembros del ministerio público en la lucha contra delitos de esta naturaleza deberá ocupar un lugar preponderante.
La reforma propone incorporar dos nuevos párrafos al art. 236:
“Bajo las mismas condiciones, el juez podrá ordenar también la obtención de los registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con él”.
“En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con aquellas, cuando existiere peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrán ser ejercidas por el representante del Ministerio Público Fiscal, mediante auto fundado, con inmediata comunicación al juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de él”.
Así como el párrafo único del artículo vigente, el primero proyectado debe dejar a salvo las comunicaciones que el imputado tenga con su defensor; no creemos aquello de que ‘los números cuentan’ y, por tanto, alguna violación de derechos viene a justificarse por el daño a bienes jurídico que evita. Pensamientos de esta naturaleza son el punto de partida para violaciones diversas que ponen a los represores en un parecido e inadmisible pie de igual con los que delinquen. La sociedad tiene el derecho y el deber de defenderse, pero sin violar las garantías del sistema que tanto ha costado a la humanidad conseguir.
En los fundamentos que acompañan al Proyecto se dice que en el delito de privación de la libertad calificada (art. 142 bis CP) y en el secuestro extorsivo (art. 170, CP) “la vida de la víctima depende de la rapidez y grado de eficiencia en la acción policial” (sic). En el texto del artículo no se precisa el contenido del ‘peligro en la demora’ que, si se tratara de la vida de la víctima, la intervención de las comunicaciones estaría fundada en su salvaguarda. Pero una cosa es este cometido esencial y otra la comprobación de los hechos ya sucedidos; lo primero justifica una interpretación más elástica de las garantías constitucionales desde que está en juego la subsistencia de un derecho esencial; lo segundo, no. El Proyecto no hace ninguna distinción alguna sobre esta cuestión. La Comisión de Asuntos penales y carcelarios hizo incapié en que la ‘causa de justificación’ de la reforma proyectada era la preservación de la vida y la integridad de la víctima, de donde cabe dar al artículo una redacción adecuada a estos propósitos.
Cuando la facultad de instrucción le ha sido confiada al ministerio público debiera bastar el auto fundado por la violación a la intimidad que la escucha implica; se trata de uno de los actos de la instrucción y ya hemos anticipado que el agente fiscal podrá practicarlos ‘todos’. Pero nos parece un despropósito que el juez deba convalidarlo dentro de las 24 horas, bajo pena de nulidad del acto y de la ineficacia de la prueba, tal como se ha hecho en la legislación italiana y alemana; siendo así, la razón de urgencia desaparece si lo que está en juego es la preservación de la vida y no la comprobación del delito. Como se advierte, la cuestión parte de admitir un control de legalidad –y de mérito- en cabeza de un juez, que no tiene a su cargo la investigación pues el proyecto se la encomienda al ministerio público. O se prevé otro sistema para el control de garantías o, como opina el senador Yoma, se dejan las cosas como están. En rigor y a nuestro modesto juicio, estas críticas y otras que seguramente se levantarán, es fruto de la indecisión de consagrar un sistema acusatorio puro y definido, y de introducir parches en un sistema que aparece orientado en objetivos y principios diferentes.
Los restantes disposiciones proyectadas dicen:
“Artículo 442 bis: En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis y 170 del Código penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con aquellas, los autos, interlocutorios y resoluciones que fueran apelados durante la instrucción serán elevados al tribunal de alzada para que conozca en forma conjunta de los recursos concedidos, una vez que el representante del Ministerio Público Fiscal estimare completa la instrucción y previo a expedirse sobre su mérito en alguno de los sentidos que indica el artículo 215 de este Código. Quedan exceptuados de esta disposición los recursos interpuestos contra la resolución que deniegue la exención de prisión, la excarcelación u ordene la prisión preventiva del imputado”.
“Artículo 359 bis: En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis y 170 del Código penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con aquellas, los términos que fija el artículo 354 se reducirán a CINCO (5) y OCHO (8) días, respectivamente, y el término que establece el artículo 359 se reducirá a CINCO (5) días”.
Esta última previsión aparece justificada en la pretensión de que el hecho sea ventilado en juicio en la fecha más próxima posible a su comisión; de tal modo se piensa que la sociedad adquirirá la sensación de que el delito recibirá pronto castigo; tal vez un modo más de disuación más declarativo que real. Parece estar demostrado que hasta la aplicación de la pena de muerte no produjo, en donde se impuso, una reducción en la comisión de delitos reprimidos con esa especie de pena.
Aunque creemos que la reforma proyectada traerá más complicaciones que soluciones, tal vez sea llegado el momento de resolver el sistema de investigación penal que queremos, sobre la base de las garantías que la Constitución y los sistemas de protección de derechos humanos han diseñado; no nos parece que esta sea la vía adecuada para ello.-