El caso llegó a la alzada cuando Vitale se agravió por la decisión de primera instancia en donde se denegó su pedido de cambio de tenencia y como consecuencia de ello, se autorizó a su mujer a establecer la residencia de sus hijos en su domicilio real sito en Godoy Cruz 676 de la ciudad de Córdoba.
El recurso del hombre se fundó en que Bajalez solicitó dicho traslado intencionalmente, para perjudicarlo “en el contacto con sus hijos”, además de manifestar su disconformidad “con el régimen provisorio propuesto por la madre de los niños”.
Para los integrantes de la sala no asistía “razón al quejoso”, pues es sabido que en todas las situaciones que tienen como protagonistas a los menores “es necesario buscar, además del interés del menor, una solución que implique una estabilidad -aunque no inmutabilidad- que posibilite el buen desarrollo emocional de aquéllos”.
En ese sentido, expresaron que esa estabilidad debe encuadrarse “en una realidad que va más allá de lo afectivo y que requiere condiciones externas que resguarden, afirmen y aseguren la misma”.
Al respecto, recordaron que “el entorno de un menor consiste en su vida familiar, escolar y social” y por ello explicaron que “cualquier desequilibrio en este sistema exige una nueva adaptación por parte del niño y esta alternativa necesariamente debe ser mejor o igual a la anterior, a efectos de evitar que los menores se vean perjudicados.”
Dada la importancia de ese equilibrio la sala entendió que el entorno del menor “no debería ser modificado a menos que existieran poderosas razones que lo hicieran necesario”.
Además, recordaron jurisprudencia del caso en donde se expresó que “la solución a que se arribe debe apuntar prioritariamente al interés del menor y tener en cuenta la necesidad de éste de concretar una buena relación con su padre, dentro de las alternativas poco favorables que trae la ruptura del grupo familiar".
De esta manera mencionaron que en la cuestión debatida se hacía necesario decidir en función del interés supremo de los menores, pues existiendo una colisión entre éste y el de sus progenitores debe darse “preferencia a aquél sobre éste”.
También, citaron el artículo 206 del Código Civil, en donde se detalló que "...Tratándose de niños mayores de cinco años, el texto legal establece que, a falta de acuerdo de los padres, el juez determinará quién de ellos habrá de detentar la tenencia, eligiendo a quien considere que tiene mayor idoneidad".
Para la sala, de las afirmaciones vertidas por el accionado “no se desprende que en este caso existan causas graves que hagan necesaria una modificación en la tenencia que la actora detenta, pues si bien es cierto que la situación que se plantea -por la radicación de la actora en otra provincia- no es la ideal, no es menos cierto que un cambio de tenencia en las actuales circunstancias en nada beneficiaría a los niños, toda vez que ello provocaría la separación de los menores no sólo de su madre (con quien han convivido desde la separación de sus padres) sino también de su nueva hermana (producto de la unión de la madre con su actual pareja)”.
En definitiva, apuntaron se trata de mantener “la estabilidad de los niños para posibilitarles un desenvolvimiento armónico de su personalidad, sin grandes cambios que puedan resultar nocivos”.
En virtud de lo expresado rechazaron el pedido del padre, sin perjuicio de que a éste se le conceda “un amplio régimen de visitas que deberá ser acordado por ambos”, teniendo en cuenta las especiales circunstancias que rodean este caso, y el derecho irrenunciable que “asiste al padre de mantener una adecuada comunicación con sus hijos”.
A su vez, la madre deberá procurar que los términos del acuerdo al que arriben “se cumplan estrictamente, sin obstaculizarlo, bajo apercibimiento de que -tratándose de un régimen provisorio- el progenitor no conviviente pueda pedir una modificación del actual régimen”.