De las constancias de autos surge que “entre el 22 de julio de 1.999 y 22 de julio del 2.001, en que fue la última, J.R., en frecuentes ocasiones hacía desnudar a su nieta menor de edad, acostándose con ella, para abusar sexualmente de ella” sometiéndola a tocamientos ultrajantes.
Asimismo surge de los testimonios que el imputado introducía los dedos en la vagina y ano de la menor, solicitando que la niña le acariciara su pene y lo introdujera en la boca, a todo lo cual la víctima hubo de acceder por intimidación ante el miedo que le provocaba las situaciones vividas, como también por los reiterados pedidos de su abuelo paterno para que no dijera nada al respecto.
Ante tales prácticas y advertida un raro comportamiento por los padres de la menor que desembocó en los testimonios de la niña, se radicó la pertinente denuncia dando intervención al cuerpo médico quien en pericias determinó, que la menor poseía vagina complaciente, trastornos de conducta, lo cual afectaba su escasa capacidad de decisión desviando el sano instinto sexual de la niña.
No obstante, las diversas partes del juicio - Ministerio Público Fiscal, el imputado, el Sr. Defensor Oficial y el progenitor de la menor- formularon un acuerdo de sometimiento de juicio abreviado donde se le imputa al procesado la comisión del delito de abuso sexual calificado por el vínculo previsto por el art. 119 1º párrafo en relación al último párrafo inc. b del Código Penal imponiendo una pena de 3 años de prisión de ejecución condicional.
Al respecto, el preopinante Capalbo, avalado por Noel, desestimó la solicitud de juicio abreviado porque “este hecho es constitutivo del delito de abuso sexual gravemente ultrajante calificado por el vínculo” correspondiéndole “como mínimo legal la aplicación de una pena de prisión o reclusión de ocho años, en coincidencia con la postura sustentada por el Sr. Agente Fiscal en el auto de imputación” concluyendo que “la pena acordada por las partes de tres años de prisión de cumplimiento condicional, está muy por debajo del mínimo legal”.
“Así lo expuesto... corresponde recalificar la presente causa como delito de abuso sexual gravemente ultrajante calificado por el vínculo” ordenando por tanto que “el proceso continúe tramitándose por el juicio común -habida cuenta que la plataforma fáctica se mantiene idéntica- y remitirla al Sr. Agente Fiscal interviniente a los fines que reciba al encartado nueva audiencia conforme art. 308 del C.P.P. en consonancia que lo aquí sustentado y posterior prosecución del trámite ordinario de la causa conforme Ley 11.922” remarcó el preopinante, excusándose posteriormente.
Por su parte, Juliano, en disidencia con sus pares, recordó que el tipo penal en que se quiere subsumir la conducta del causante -el sometimiento gravemente ultrajante del 2º párrafo del art. 119 del CP- y que no dudaría en incluir en la categoría de los tipos penales abiertos,ofrece una serie de reparos, principalmente en lo atinente a la observancia de los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad, por lo que su empleo debe reducirse a casos excepcionales.
Destacó que no obstante el esfuerzo del legislador por circunscribir el supuesto típico -por "su duración" o por "las circunstancias de su realización" consideró que queda abierto un margen de discrecionalidad interpretativa que debe ser reducido a sus mínimas expresiones para no vulnerar los aludidos principios de legalidad, tipicidad y taxatividad
Sucede –añadió- que “ambos extremos (la corta edad de la víctima y el vínculo sanguíneo existente con su agresor) se encuentran expresamente contenidos en la adecuación típica que han hecho las partes, toda vez que el 1º párrafo del art. 119 reprime "al que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuere menor de trece años...", mientras que el inc. b) del mismo artículo -al que remite el último párrafo- agrava la punición cuando "el hecho fuere cometido por ascendiente...".- De tal forma que, merituar esas dos circunstancias singulares que presenta el caso (la corta edad de la víctima y el vínculo existente con su agresor) a los fines de reputar la existencia del "sometimiento gravemente ultrajante" del 2º párrafo, constituye una doble valoración prohibida por la ley”.
“Si los interesados directos consideran que del modo pactado se resuelve debidamente el conflicto, cobra mayor vigencia el criterio jurisprudencial que sostiene que en estos casos el órgano jurisdiccional debe limitarse a una función "homologadora"... máxime si cuando -como en el caso de autos- las diferencias de encuadramiento legal, más allá de sus consecuencias corporales, son enteramente subjetivas, susceptibles de distinta interpretación”, explicó Juliano.
Por ello, el magistrado disidente entendió que “los hechos descriptos por la niña víctima no ameritan el agravamiento previsto por el 2º párrafo del art. 119 del C.P. y son enteramente subsumibles en el 1º párrafo de la norma, tal como lo han hecho las partes, por lo que cabe hacer lugar al acuerdo de juicio abreviado propuesto por las partes”.