Así lo resolvió la sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal en autos "Vita, Leonardo Gustavo y otro s/recurso de casación" a raíz del recurso de casación interpuesto por la fiscal adjunta Eugenia Anzorreguy.
El 14 de septiembre de 2001, el ahora suspendido juez federal Juan José Galeano había procesado, sin prisión preventiva, a Leonardo Gustavo Vita y Matías González Eggers por considerarlos responsables del delito previsto en el artículo 12, inc. a) de la ley 23.737, que sanciona a los que preconicen o difundan el uso de estupefacientes, en concurso ideal con el del artículo 28, primer párrafo, de la misma ley . La resolución de Galeano fue apelada y la sala II de la Cámara Federal de la ciudad de Buenos Aires interpretó que no se había cometido delito alguno, motivo por el cual sobreseyó a los jóvenes. Los camaristas afirmaron que
no se había cometido apología de la droga y que la postura estaba orientada a propiciar la despenalización del consumo. Dicha resolución fue impugnada por la fiscal ante digo órgano revisor y mantenida por el fiscal ante la Cámara Nacional Casación Penal, Ricardo Gustavo Wechsler
La causa se había iniciado cuando personal de Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal Argentina navegaba por internet -en el alegado cumplimiento de tareas de prevención y represión referidas a la ley 23.737- e ingresó en un buscador el término "cannabis", accediendo -de esta manera- a la dirección http://porros.freehomepage.com/PRINCIPAL.h-tm -respecto de la cual no se halló ningún responsable- y de allí a otras páginas que figuraban como "enlaces", entre ellas las de los imputados; respectivamente, www.cannabis.com.ar y www.geocities.-com/capi-tolhill/parliament4453.
Delimitado ello, los jueces de la sala II sostuvieron que el tipo penal previsto en el inciso a) del citado artículo 12 constituía una hipótesis particular y específica de la figura -más general- de apología, lo que -doctrinaria y jurisprudencialmente- constituye una instigación indirecta que requiere -como fundamento de la prohibición penal- "evitar el efecto multiplicador de la adicción que traería aparejada, la justificación, la defensa, el encomio o exaltación del hecho delictuoso", y que en la especie no se verificaba.
Al apelar la sentencia mencionada, la fiscal adjunta alegó que los hechos probados objeto del proceso aportaban -además de difundir ideas respecto de la problemática del consumo de estupefacientes y su uso- datos acerca de cómo consumir drogas y detalles sobre cómo se producen esas sustancias prohibidas, y que -por tanto- se incurrió en "inobservancia de la ley sustantiva", pues tales conductas conformaban las figuras delictivas previstas en la ley 23.737, existían motivos suficientes para sancionar a sus responsables y no se presentaba en el caso "ningún motivo de disculpa".
Por su parte, la sala IV de la Cámara de Casación, integrada por Ana María Capolupo de Durañona y Vedia como Presidente, Gustavo M. Hornos y Amelia Lydia Berraz de Vidal como vocales, priorizó el derecho a la libertad de expresión, previsto en la Constitución Nacional, tuvo en cuenta que el medio utilizado fue internet, y que esto último constituye un dato a tener en cuenta a la hora de examinar los requisitos del tipo penal en cuestión.
Según el criterio del juez Gustavo M. Hornos, que finalmente fue el mayoritario, "si bien el art. 12 inc. a) de la ley 23.737 prohíbe la preconización o difusión pública del uso de estupefacientes, dicho precepto debe ser interpretado en función del objetivo -superior en rango- que se quiso garantizar con la consagración constitucional -en todas sus manifestaciones- de la libertad de expresión, que tiene como necesario punto de partida el debate libre y desinhibido de todas las cuestiones de interés público, así como el derecho social a ser informado".
Y más tarde agregó: "la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende el derecho de tratar de comunicar a otras sus puntos de vista por cualquier medio -en tanto derecho individual de expresión y difusión del pensamiento y de la información que son indivisibles- y también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho de difundir la propia".
Sin embargo, la juez Ana María Capolupo de Durañona y Vedia sostuvo que el contenido de lo publicado en ambos sitios de internet "encuentra adecuación típica en las figuras penales escogidas por el magistrado instructor pues sin esfuerzo puede advertirse que las afirmaciones allí vertidas importan la preconización y difusión del uso de estupefacientes e inducen a otros a su consumo en la medida que se efectúa una promoción clara, contundente, firme y repetida al consumo y la producción de tales sustancias".
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