En la Cámara de Casación tampoco fue sencilla la resolución y terminó con el voto mayoritario de los jueces Guillermo Tragant y Eduardo Riggi, quienes dispusieron que se revocará la resolución impugnada y ordenaron a Marcelo Lucini, juez de instrucción, que procediese a la detención del responsable del boliche donde sucedió la tragedia.
Para fundar su decisión, tuvieron en cuenta que “si bien a la fecha Omar Emir Chabán -pese al tiempo transcurrido desde que fue excarcelado- no ha huido, no podemos considerar dicho extremo como un parámetro adecuado para establecer sus verdaderas intenciones, desde que durante todo ese tiempo debió ser férreamente custodiado -aunque por otros motivos- por personal de la Policía de la provincia de Buenos Aires y de la Prefectura Naval Argentina, situación que por la referida vigilancia, fuerte resguardo y control domiciliario y personal habría producido el fracaso de cualquier intento de desaparición u ocultamiento”.
A ello, añadieron que tampoco resultaría legítimo -por contravenir seriamente el principio de igualdad ante la ley- “permitir que sea excarcelada bajo custodia policial especial una persona sobre la que se presume fundadamente que en caso de recuperar su libertad podría profugarse, cuando paralelamente todos los justiciables en las mismas condiciones se encuentran detenidos hasta tanto se resuelva en definitiva su situación frente a la ley”.
Asimismo, tuvieron particularmente en cuenta que Chabán se encuentra a la fecha imputado de haber participado en calidad de autor en los delitos de estrago doloso seguido de muerte en concurso real con cohecho activo. Señalaron con ello que, las penas previstas para los ilícitos mencionados son, respectivamente, de 8 a 20 años de prisión o reclusión y de 1 a 6 años de prisión; y que la aplicación en tal supuesto de las reglas concursales estatuyen una escala penal de pena privativa de la libertad que “supera holgadamente el tope establecido en el código de forma para la aplicación del instituto en discusión”.
Tampoco pasaron por alto que el límite que la ley establece para que la referida presunción legal adquiera operatividad es ocho años de encierro, “en tanto que en la presente causa, el monto máximo de la sanción a imponer alcanza los veintiséis años.
Por otra parte, analizaron que “existen y se suman plurales y concordantes elementos de juicio que indican que Omar Emir Chabán se encuentra dispuesto a eludir las investigaciones y el cumplimiento de sus compromisos procesales o, cuando menos, a intentar hacerlo”.
A dicha conclusión arribaron los magistrados tras considerar que Chabán se retiró del lugar de los hechos cuando la tragedia aún se estaba desarrollando, refugiándose en un domicilio que no era su residencia habitual, en el que fue localizado horas más tarde merced a una serie de diligencias que incluyeron varios allanamientos, previo haber pasado algunos momentos por su domicilio habitual para cambiarse de ropa y hacer un bolso.
Asimismo, analizaron la conducta del imputado en el mismo momento en que la tragedia estaba sucediendo, y que aún cuando en el interior del boliche se encontraban su hermano y sobrinos, se alejó sin evidenciar signos externos de encontrarse afectado física o psicológicamente por la tragedia”. Ello a pesar del “natural interés y de las obligaciones emergentes de su condición de responsable de las instalaciones y del comercio donde se produjera el evento, extremos que evidentemente tornan aún más irregular, cuestionable y llamativo su precoz retiro del sitio”.
La única explicación que encontraron a estas conductas “es la que indica que Chabán intentó evitar ser aprehendido, y por esa razón se retiró presuroso del lugar de los hechos, dirigiéndose sólo por unos instantes a su domicilio particular, el que luego abandonó por idénticos motivos, sólo atinando -en la emergencia- a buscar un transitorio refugio en un domicilio que no era el que habitaba usualmente”.
Por otra parte, los magistrados advirtieron que Chabán es una persona que no ha conformado una familia propia (no esta casado, ni tiene hijos); y pese a no desconocer que tiene madre y hermanos, “no apreciamos que esos vínculos familiares generen en el caso un ligamen tan profundo como para neutralizar el riesgo de fuga”. Así llegaron a la “convicción que en caso de permanecer en libertad durante el trámite de la causa intentará eludir la acción de la justicia”.
En cambio, la juez Ángela Ledesma falló en disidencia al entender que “no existe cuestión federal que habilite la intervención de esta Cámara Nacional de Casación Penal”. Para fundar su decisión tuvo en cuenta que una primera cuestión se vincula con la intervención del Ministerio Público Fiscal, “toda vez que no le asiste constitucionalmente el derecho al recurso, establecido en los arts. 8.2 h) C.A.D.H. y art. 14.5 P.I.D.C.y P.( art. 75 inc. 22 C.N.), conforme expresamente lo dijera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Arce”.
En dicho precedente la Corte sostuvo que “(...) la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado. Cabe concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional(...)”. Línea interpretativa que, según Ledesma, el máximo tribunal ya esbozara en el caso “Giroldi”, “al habilitar la intervención de esta Cámara como tribunal que tiene la función de tutelar la referida garantía sólo a favor del imputado”.
Por lo demás, señaló la juez que “el acusador público ha tenido posibilidad de intervenir y contradecir, tanto en instrucción como ante la Cámara del Crimen, acerca de la procedencia de la medida cautelar (prisión preventiva). De tal modo, el contradictorio se encuentra resguardado, pues el derecho a la bilateralidad ha sido ejercido en ambas instancias ya que, como consta en las actuaciones principales, el fiscal fue oído”. Es decir que, en su opinión, “no se encuentra legitimado para recurrir la decisión impugnada”.
La segunda razón, expresada por Ledesma se refiere a la procedencia del recurso que intenta el Ministerio Público Fiscal ante la Cámara de Casación Penal, como superior tribunal de la causa, conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso “Di Nunzio, Beatriz H”. Ello así ya que la juez entiende que la pretensión impugnativa deducida “no constituye, (...), un supuesto común de casación y, por lo tanto, corresponde exigir el cumplimiento de los mismos requisitos del recurso extraordinario federal, esto es que nos encontremos ante una cuestión federal - que no sea el derecho al recurso-“.
En otro orden, tanto Riggi como Ledesma consideraron propicio “exhortar a los órganos que tienen a su cargo el trámite de la presente causa, para que el juicio público se realice sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo razonable”.