Ante una solicitud realizada ante la justicia con el fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del decreto 1102/89, por el cual se indultaba, entre otros, a Santiago Omar Riveros, la Corte debió resolver la disputa entre las disposiciones del derecho interno y la costumbre internacional.
La cuestión era por sí de difícil resolución, pues de acuerdo con el derecho interno, lo resuelto por la Corte en 1990 dejó firme la sentencia de la Cámara Federal de San Martín que dispuso el sobreseimiento de los indultados, haciendo cosa juzgada sobre la cuestión. Por otro lado, la Corte ya consideró inconstitucionales a los indultos, porque estos repugnan al derecho internacional de los derechos humanos y porque fueron dictados a procesados.
Ese fue la posición que adoptó Carmen Argibay, quien consideró que si bien los procesados no podían ser indultados hasta tanto tuvieran una sentencia condenatoria, lo cierto es que la propia Corte Suprema había confirmado el sobreseimiento de los encartados en 1990, y por lo tanto había hecho cosa juzgada en el asunto en cuestión.
Carlos Fayt enarboló la posición de la imposibilidad de la múltiple persecución penal -”ne bis in idem”-, ya que una vez que se expidió la Corte, el imputado no puede ser de nuevo juzgado por el mismo hecho.
Consideró Fayt que aun cuando el respeto de la imposibilidad de la múltiple persecución penal y el respeto de la cosa juzgada signifique no esclarecer determinados delitos de la más alta gravedad, debe estarse a lo que establece la Constitución Nacional. Más aun desde la incorporación de los tratados de derechos humanos, los cuales enarbolan el respeto sin condiciones de la prohibición de la persecución múltiple.
Igualmente, para la mayoría de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, integrada por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan Maqueda y Eugenio Zaffaroni, determinó que la cuestión debía resolverse en base al ius cogens, el cual funciona fuera del ámbito del derecho escrito y se sitúa en un tipo especial de derecho natural internacional.
Dicho derecho, que actúa por costumbre y que encontró especial reconocimiento en los Juicios de Nuremberg, establece derechos humanos inalienables que se encuentran más allá de las disposiciones de los Estados de la comunidad internacional.
El ius cogens se transformó luego de la Segunda Guerra Mundial en el paradigma del derecho internacional público en cuestiones como las de aquí debatidas, consolidándose a través de la costumbre.
Los jueces de la Corte hicieron referencia a lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos había resuelto ya en los casos “Barrio Altos” y “Almonacid”, resoluciones que resultan obligatorias para los Estados parte más allá de lo que se establezca en su derecho interno.
El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reza que ”Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado...”, por lo que más allá de lo que establezca en nuestra Constitución Nacional, debe cumplirse con lo que los órganos supranacionales manden en virtud de un tratado.
Desde este punto de vista, y siendo que es costumbre internacional la persecución de los crímenes de lesa humanidad más allá de las disposiciones del derecho interno de los Estados, la mayoría de la Corte Suprema entendió que no existe impedimento alguno para que se prosiga la investigación sobre dichos delitos, declarando la inconstitucionalidad de los decretos dictados por el ex presidente Menem –nº 1102/89- en el que se indultaba a personas acusadas de crímenes de lesa humanidad.