La resolución, firmada por los jueces Ricardo Recondo, Guillermo Antelo y Graciela Medina, consideró que la cobertura debe darse hasta que la pareja logre el embarazo e incluyó, entre los aportes a realizar por la DAS, los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente al tratamiento.
El expediente llegó a la Cámara tras el rechazo in limine por el juez de grado, en diciembre del año pasado, del amparo interpuesto por la pareja (MNB y OAA) contra DAS.
Al emitir su voto, Recondo y Antelo señalaron que la Cámara había desestimado pretensiones cautelares similares pero en esta caso se probó la verosimilitud del hecho y se tuvo por configurado el peligro de la demora.
“En lo que respecta a la verosimilitud del derecho –dijeron los magistrados-, la falta de una norma específica para cubrir la demanda en materia de fertilización asistida se explica porque los avances de la ciencia médica en ese campo, a menudo, desbordan la tarea del legislador; y porque la incorporación de técnicas de fertilización de alta complejidad requiere de previsiones presupuestarias para financiarlas y de consensos comunitarios para implementarla teniendo en cuenta las opciones bioéticas involucradas”.
Tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado se analizan propuestas para regular la fertilización asistida. Algunas reconocen la infertilidad como una enfermedad y proponen que sea incluida en el Plan Médico Obligatorio. Sin embargo, aún no existe ninguna ley sobre el tema.
Al juzgar que asiste a ambos amparistas la verosimilitud en el derecho, los jueces dedicaron algunos párrafos a explicar por qué utilizaron, respecto de los demandantes, la conjugación de verbos en la tercera persona del plural (“promovieron”, etc.). Sostuvieron que “la parte actora está integrada por dos personas de distinto sexo” y que “lo que se niegue o conceda a uno, se le niega o concede al otro”.
“Por lo tanto, cualquier consideración que se refiera al ‘género’ o ‘sexo’ de la señora B. y que se emplee para conceder la precautoria, revelaría una lectura apresurada del expediente y, a la vez, una posición sesgada del problema. En otras palabras: lo que se le estuviera reconociendo a la señora B. por ser mujer, se le estaría implícitamente negando al señor A. por ser hombre. Esta disquisición es de la máxima importancia si se advierte que es el señor A. quien padece oligoastenoteratozoospermia severa, y que son los dos amparistas los que deben someterse al tratamiento ICSI”, evaluaron los jueces.
En cuanto al peligro de la demora, los jueces citaron un informe del Cuerpo Médico Forense que señaló la necesidad de comenzar el tratamiento ICSI dentro de los seis meses a partir del 2 de diciembre de 2008. Con respecto a la edad de los amparsitas, el informe señaló: “...teniendo en cuenta la edad de los pacientes (41 y 49 años) corresponde no prolongar en forma excesiva el tipo de realización de la terapéutica propuesta dado que van disminuyendo las posibilidades de éxito”.
Los magistrados indicaron que “el tercer requisito que impone la ley para acceder a una precautoria consiste en la contracautela”. “Es una manera –dijeron, al citar jurisprudencia- de mantener la igualdad de las partes en el proceso asegurando el eventual cobro del resarcimiento por las derivaciones negativas que puede acarrear la medida”.
Por ese motivo, tras analizar los ingresos de la mujer, el tribunal fijó en 5.000 pesos la caución real (comprensiva para los dos actores).
En su extenso voto, la jueza Graciela Medina hizo un recorrido por los Tratados y Convenciones que reconocen el derecho de la pareja a someterse a un tratamiento de fertilización a cargo de la obra social.
La magistrado enfatizó: “Dada la lentitud del trámite y que de acuerdo a mi criterio considero que se están vulnerando sus derechos humanos, como mujer quiero expresarle a MNB mis disculpas personales y mi deseo de que la justicia no haya contribuido a hacer imposible su esperanza justificada de ser madre”.