Su análisis desde la perspectiva del Derecho uruguayo
1. INTRODUCCIÓN.
Al hablar de franchising se suele hacer referencia a los llamados contratos
modernos, incluyéndolo en la nómina de esos contratos. En general se dice que
contratos como el lasing, factoring, contrato de shopping center y el mencionado
franchising, son contratos modernos. Es necesario por lo tanto saber a qué nos
referimos cuando hablamos de contratos modernos. Son contratos que no se observaban
en el Derecho Romano, por lo tanto generalmente no están recogidos en los textos
legales que se basan en aquel antiguo ordenamiento.
La denominación "contratos modernos" no parece ser la más adecuada ya que crea
una clasificación en base a un criterio ambiguo, sin atender a las cualidades
mismas de cada figura contractual. Es más, cuando se habla de "contratos modernos",
estos son modernos respecto a qué? Probablemente dentro de algunos años ya no
sean tan modernos y deba cambiarse esta denominación. De todas formas, la denominación
como tal, parece no tener mayor trascendencia por lo que pasaremos a estudiar
si en realidad son o no modernos, o en cambio son una forma diferente de ver
y aplicar las figuras tradicionales.
La doctrina en general entiende que se trata de nuevos contratos, los cuales
surgen de una repetición de conductas, con igual contenido y finalidad, que
por su permanencia en el tiempo han creado un tipo contractual sin un estatuto
jurídico predeterminado y propio. Esto es lo que se conoce como tipicidad social,
frente a lo que es la tipicidad legal que consiste en la regulación que hace
la ley de determinadas situaciones jurídicas para que estas tengan efectos legales.
Por su parte el Dr. Caumont sostiene que no es posible hablar del surgimiento
de nuevos contratos, sino que por el contrario, se trata de una "reordenación
de institutos que ya tienen una definición proporcionada por las disciplinas
privatistas".
Entiende Caumont que estos contratos tienen como única peculiaridad la combinación
de elementos ya existentes en el Derecho Civil y que estos no alcanzan para
modificar la tipología de los negocios, quedando por tanto inalterados los valores
significacionales de dichos negocios. Los contratos modernos consisten entonces
-para Caumont- en un reordenamiento de elementos ya existentes que sólo produce
modificaciones en la esfera económica a la que cada contrato se vincula. Sin
descartar por completo el razonamiento de Caumont (porque en algunos casos podría
darse con éxito una reducción de los nuevos contratos a los esquemas conceptuales
tradicionales), preferimos adherir a la posición que considera a los llamados
contratos modernos como contratos con atipicidad legal.
Nos basamos para ello en dos razones: en primer lugar que el Derecho, como conjunto
sistematizado de normas que regulan la vida del hombre en sociedad, puede y
debe adaptarse a los cambios que impone la realidad. La segunda razón es de
derecho positivo: nuestro Código Civil en su art. 1260 prevé la existencia de
otros contratos más allá de los mencionados en la Ley, estableciendo que los
mismos se regirán por los principios generales de los contratos. También es
importante señalar, para evitar confusiones conceptuales, que el franchising
es un sistema de comercialización, un "negocio de hacer negocios", distinto
del negocio jurídico -contrato- que celebran las partes y del que surgen derechos
y obligaciones para las mismas.Esto no siempre se tiene en cuenta, lo que determina
una recurrente confusión entre la descripción económica del fenómeno y su descripción
jurídica.En esta exposición ya damos por sentado que estamos frente a un contrato
llamado franchising, diferente del sistema de comercialización que este fundamenta.
2. NATURALEZA JURÍDICA.
2.1.Importancia de determinar la naturaleza jurídica
Analizar la naturaleza jurídica de un contrato significa entrar en su estructura
y funcionamiento. En primer lugar frente a un contrato, ya sea considerado en
abstracto o en concreto como el franchising por el que se vinculan dos sujetos
determinados, conocer su naturaleza jurídica posibilita la aplicación de un
régimen jurídico, esto incluye normas legales, constitucionales, principios
generales de Derecho, usos y costumbres, estos últimos relevantes en cuanto
a plazo y rescisión unilateral.
Dado que actualmente el franchising no tiene en la mayoría de los países una
norma que lo regule especialmente, y aunque como veremos enseguida ya hay tendencias
de ajustarlo a otros modelos ya regulados (como el arrendamiento de cosa, por
ejemplo), conocer los caracteres que este contrato representa en la práctica
una orientación doctrinaria para el legislador.También es importante conocer
la naturaleza jurídica de un contrato para un buen ejercicio de la actividad
profesional y así poder asesorar adecuadamente a los sujetos interesados.
2.2. Categorización del Código Civil.
Con carácter informativo, y sin entrar en un análisis pormenorizado, decimos
que según el Código Civil Uruguayo en sus arts. 1249 a 1252. El franchising
sería consensual, bilateral, principal, oneroso y conmutativo. Cabe mencionar
que en nuestro país se ha identificado la carga de inscribir la licencia que
necesariamente contiene el franchising, como requisito de solemnidad. En primer
lugar la inscripción nunca ha sido requisito de solemnidad para el código y
en segundo lugar dicha carga para la inspección importa una protección tanto
para franquiciado como para el franquiciante; constituye una prueba de la existencia
del contrato, pero no es obligatorio. Por lo tanto, no existen requisitos de
solemnidad en la franquicia.
a) Contrato comercial.
Existe una tendencia general a nivel de Derecho comparado a la unificación del
Derecho Civil y Comercial en el campo de las obligaciones. Se sostiene que el
Derecho Comercial es básicamente el derecho de las obligaciones, sustento jurídico
del tráfico negocial, sobre el que se apoya el sistema económico actual.
El Derecho Comercial es un Derecho especial y excepcional a la vez, que aporta
al Derecho Civil principios y regulaciones de excepción. La Teoría General del
Contrato corresponde a las regulaciones del Derecho Civil, por eso el art. 191
comerciales. del Código de Comercio hace extensivo estos principios a los contratos
El contrato de franquicia se inserta en el concepto económico de comercio, para
ello razonemos que se entiende por comercio la actividad del hombre con el fin
de acercar productos y servicios a la masa consumidora, a través de intermediación
entre estos y los productores. Debe encontrarse además una intención de obtener
una ganancia personal.
Está incluido en el contrato de franchising la idea de cambio, el franquiciante
cede el uso de su marca al franquiciado para que éste identifique su negocio,
le transfiere su experiencia empírica, lo entrena y supervisa en el desarrollo
de su propio emprendimiento. A cambio de todo esto el franquiciado sumado al
pago de regalías, facilita la expansión de la red de distribución del franquiciante.
Para Carlos López Fernández el contrato de franquicia reviste carácter comercial
en primer lugar por la calidad de comerciante de la las partes que lo celebran;
en segundo lugar por la naturaleza misma de la actividad que toma por objeto.
La franquicia constituye una modalidad de interacción empresarial cuyo fin es
obtener el crecimiento y la expansión de una actividad comercial, en determinado
rubro de bienes o servicios. Es una actividad que convina la gestión de dos
o más empresas con una finalidad de lucro e implica el ejercicio de una actividad
industrial o de fábrica, de intermediación en tanto el franquiciado celebra
el contrato para comerciar con los consumidores y otros comerciantes.
En definitiva la franquicia puede considerarse como un contrato comercial, en
función de las personas que lo celebran, de la actividad que toman por objeto,
y principalmente en función de la realidad social y económica en la que se inserta.
b) Intuito personae.
Cuando hablamos de intuito personae entendemos calidades propias de una persona
física. Como trayectoria comercial, confiabilidad, capacitación profesional,
solvencia, prestigio en plaza, entre otras. Un amplio sector de la doctrina
entiende que el franchising debe ser catalogado como intuito personae en función
del franquiciado ya que el franquiciante debe confiar la reproducción de su
negocio y de sus técnicas a otra persona. La idea de distribución que pretende
desarrollar se asienta en la idea de un emprendimiento en colaboración entre
todos los participantes de la red. Se busca una relación de confianza con personas
especialmente seleccionadas en virtud de sus características personales. La
sola idea de colaboración hace relevante las calidades de las partes.
Sin perjuicio de ello, dado la envergadura de las inversiones que se deben realizar
en un contrato de franchising, las partes suelen ser sociedades comerciales,
grupos de empresas u otras entidades económicas. Se debe observar por lo tanto,
no las cualidades del sujeto que representa a esas personas jurídicas, sino
a las características de estas últimas. Inclusive el franquciado puede llegar
a ser una organización montada especialmente para el desarrollo de un negocio
en régimen de franchising. Como conclusión de este punto podemos decir que el
franchising no necesariamente debe ser intuito personae.
c) Cumplimiento continuado.
El contrato de franchising es el sustento jurídico de un sistema de negocios.
Las prestaciones que lo componen se cumplen en el tiempo, en forma ininterrumpida.
El fin que persiguen las partes es justamente permanecer en el tiempo con su
actividad económica y así obtener mayores beneficios. La duración del cumplimiento
tiene directa relación con la causa del contrato y como dijimos, este contrato
es oneroso y conmutativo. Esto es lo que caracteriza al franchising, con el
transcurso del tiempo se va produciendo la satisfacción del interés de los contratantes.
d) Contrato de adhesión.
Lo más importante a destacar aquí es el fin que persigue el franquiciante. A
medida que su circulo empresarial crece bajo la forma de franchising necesita
orden y administración. Esto solo lo logrará contratando con cada franquiciado
bajo las mismas condiciones, lo que le permitirá mantener los mismos standares
en la elaboración de productos y prestación de servicios, así como también le
facilita la tarea de contralor de la actividad de los franquiciados.
En franquicias que vinculan empresas con base en distintos países siempre habrá
peculiaridades que permitan adecuar la relación obligacional a la regulación
del país del franquiciado. El franquiciante aquí hace una oferta que el franquiciado
está en libertad de aceptar o no, éste no pierde en ningún momento la libertad
para contratar.
Nuestra reciente Ley de relaciones de consumo, Nº 17250 hace referencia a lo
que llama cláusulas abusivas. En ese sentido se establece que todo contrato
debe manifestar su contenido en forma clara y fácilmente comprensible. Quienes
contratan, principalmente aquel contratante que no ha participado en la redacción
del documento tienen derecho a conocer con precisión el contenido de ese contrato.
d) Contrato de suministro.
El contrato de suministro tiene por objeto asegurar un volumen fluido de insumos
al suministrado por un plazo determinado y un precio fijado o a fijarse. En
el franchising además de que el franquiciante puede suministrar por si los insumos
o señalar a un tercero para que lo haga, este contrato incluye el uso de una
marca o nombre comercial, y transferencia de conocimientos técnicos y empíricos.
e) Contrato de distribución.
Contrato de distribución es aquel por el cual el distribuido se obliga a suministrar
mercadería al distribuidor para que este venda. El distribuidor a su vez se
obliga a comprar y vender esas mercancías con o sin pacto de exclusividad. Juan
M. Farina comparando el franchising con el contrato de distribución dice que
en este último se vuelcan al mercado los productos fabricados por el productor
o industrial, y el distribuidor no interviene para nada en el proceso de fabricación.
La función del franquiciado es diferente. Este elabora el producto destinado
al mercado, aplicando el conjunto de conocimientos que a tales efectos le transfiere
el franquiciante. Este último se obliga además a transferir otros tipos de conocimientos
como asistencia técnica necesaria para el mantenimiento de la infraestructura
del establecimiento, la prestación de servicios. Nada de esto es necesario para
el debido desarrollo del contrato de distribución.
En este sentido, López Cabana sostiene que la distribución tiene lugar exclusivamente
en el campo de las mercaderías, mientras que el franchising también alcanza
al sector de los servicios. De todas formas es observable en la franquicia ciertas
características del contrata de distribución.
f) Contrato coligado.
Mascheroni afirma que el vínculo entre los distintos contratos es económico,
lo cual los hace tener un fin común, una causa común que pasaría a ser la causa
de un nuevo y tercer negocio, que se podría llamar "negocio coligado". Por su
parte el Prof. Carnelli entiende que la vinculación entre los contratos no puede
ser económica, sino que debe ser jurídica, y además darse entre contratos que
co existan.
Por lo dicho, podemos sostener que el franchising no es un sistema de contratos
coligados, por la simple razón de que se trata de un solo negocio; no hay varios
contratos que coexistan, sino un único contrato. Se puede entender que con un
sistema de contratos coligados que vincule a un contrato de licencia, a uno
de distribución, a otro de trasnferencia de tecnología, etc., se podría llegar
al mismo resultado económico que persigue la franquicia, pero no estaríamos
ante un contrato de franchising.
g) Contrato de concesión.
Para el profesor Caumont sostener la competencia y conquistar nuevos mercados
requiere por parte de los productores una mayor organización de la comercialización
de sus productos, junto a una unificación de sistemas de ventas a fin de reducir
costos de distribución y aumentar su rentabilidad. El franchising representa
la forma más evolucionada en lo concerniente a responder a las necesidades y
entiende este autor que el franchising es una modalidad de concesión de uso
de marca (lo que se asemeja a una licencia) más la concesión del conjunto de
métodos y medios de venta.
En la práctica las diferencias se diluyen entre la concesión comercial a la
europea y el franchising a la americana. La primera no excluye ni la licencia
de una marca o nombre comercial por el concedente, ni el pago de regalías periódicas.
Podría hablarse de un problema terminológico y concluir que en Europa el franchising
se le ha llamado concesión comercial. Santini reforzando la diferencia entre
estos contratos, dice que el franchising pone de relieve un sistema más homogéneo
y penetrante que el realizable mediante una serie de concesiones idénticas.
h) Contrato de licencia.
El contrato de licencia supone un "pati" a cargo del licenciatario quien se
obliga a tolerar el uso de una marca de su propiedad por un tercero llamado
licenciado, consiste en un mero tolerar de uso. La franquicia incluye una licencia,
pero además como rasgo tipificante suma una obligación de asesoramiento en cuanto
a técnicas de producción, atención al público, servicios, calidad, y tranferencia
del know how, regalías, etc es decir que la franquicia contiene una licencia
como uno de los elementos del contrato, que sólo unido a otros elementos que
se pueden resumir en asesoramiento técnico continuado es que estamos ante un
contrato de franquicia.
i) Transferencia de tecnología.
Hay quienes entienden que la franquicia es un contrato de transferencia de tecnología.
La tecnología es el conjunto ordenado, organizado y sistematizado de conocimientos,
empleados en la producción y comercialización de bienes y servicios. Está integrada
no sólo por conocimientos científicos sino también por conocimientos empíricos.
Puede además, estar o no incorporada a un bien físico.
El contrato de franquicia ha superado el concepto de sistema de distribución,
en opinión de CÁCERES BARRASA, para convertirse en un contrato de transferencia
de tecnología, en virtud del cual el franquiciante, otorga a otra persona métodos,
técnicas, y procedimientos para la elaboración, distribución y comercialización
de un producto, o la prestación de un servicio.
También el franquiciante se obliga a brindarle asistencia técnica e información
actualizada al franquciando, así como servicios tecnológicos de manera continua.
El franquiciado como contraprestación de todo ello, está obligado a pagar un
derecho inicial y una serie de regalías periódicas pactadas, así como las tasas
que pudieran corresponder por la prestación de servicios específicos. En nuestra
opinión la franquicia no es un contrato de transferencia de tecnología, siendo
que le falta uno de sus aspectos fundamentales: la licencia. Entonces, el franchisng
sin la concesión de una licencia para el uso de una marca o nombre comercial,
se reduce a un contrato de transferencia de tecnología.
j) Arrendamiento de cosa inmaterial.
Esta posición, sostenida por el Esc. Gerardo Caffera tiene como base el artículo
del Dr. Caumont sobre contratos modernos al que se hizo referencia en la introducción
del presente trabajo. Es en el marco de esa reducción de las figuras contractuales
a los esquemas conceptuales clásicos que se llega a la vinculación del franchising
con el arrendamiento, específicamente el arrendamiento de cosa inmaterial.
En general se señalan como características particulares del franchising: la
concesión del uso de una marca o nombre comercial, la asistencia técnica del
franquiciante al franquiciado y el pago de un precio por parte de este a cambio
de ello.Conviene recordar que en materia de arrendamiento de cosa, el Código
Civil en el art. 1796 y siguientes establece las obligaciones del arrendador
que son básicamente 3: entregar la cosa, mantenerla en estado de servir para
el fin a que ha sido arrendada (o lo que es lo mismo, hacer gozar la cosa),
y librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa.
Esta entrega se verificaría desde el momento de la concesión del uso de la marca
o nombre comercial. La doctrina entiende que la marca o nombre comercial constituyen
el objeto del contrato de franquicia.Del articulado del Código Civil surge claramente
que esa obligación de entregar la cosa aparece con carácter instrumental en
el arrendamiento, siendo la obligación principal del arrendador (franquiciante)
la de hacer gozar la cosa al arrendatario (franquiciado).
Ese hacer gozar se puede observar en el franchising desde el momento que el
franquiciante está obligado a facilitar los medios para que el franquiciado
pueda hacer uso de la cosa cedida, no se limita simplemente a autorizar el uso
de la marca sino que debe brindarle la asistencia técnica, transferencia del
know how, tecnología y todo aquello que se necesite para una correcta utilización
de la marca. Esto no es otra cosa que la aplicación de lo dispuesto en los arts
1796, 1798 y 1799. Esa obligación de asistencia técnica surge naturalmente del
contrato si es necesaria para el efectivo goce de la cosa (marca) dado que el
franquiciado no está en condiciones o carece de los elementos y conocimientos
necesarios para alcanzar por sus propios medios el uso adecuado.
La obligación de mantener la cosa que dispone el art. 1796 inc 2º implica una
prohibición al franquiciante de modificar el contenido significacional de esa
marca, lo cual, en caso de hacerlo, lo hará responder por daños y perjuicios,
además de tener el franquiciado la posibilidad de rescindir el contrato. No
creemos que pueda considerarse al franchisng como un arrendamiento de cosa,
ni tampoco que le sea aplicable su régimen jurídico. Más adelante expresaremos
por qué discrepamos con esta posición.
k) Contrato atípico.
Sin perjuicio de lo ya expresado en la introducción sobre tipicidad social y
tipicidad legal, deseamos mencionar lo que GETE ALONSO entiende respecto a este
punto.Esta autora española señala que la tipicidad consiste en una regulación
de conductas mediante la creación de tipos jurídicos. En la tipicidad legal
es posible distinguir dos grados: existe una tipicidad de 1er. Grado que es
dada por el ordenamiento al establecer una categoría general y abstracta que
se caracteriza por ser un negocio jurídico bilateral y generador de obligaciones
que surge del acuerdo de voluntades que alcanzan las partes.
En nuestro país, esta tipicidad legal de primer grado está dada por el art.
1247 cuando define al contrato (en categoría) como "una convención por la cual
una parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recíprocamente
a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa".
Pero además de esa tipicidad de 1er. grado es posible observar -según GETE ALONSO-
una tipicidad de 2º grado que consiste en una aplicación especial de la categoría
general, en una concreción de aquella categoría abstracta.
Para realizar la tipificación de 2º grado se debe atender a la categoría general
y abstracta, y luego, observar cuales son las notas particulares en cada uno
de los elementos indispensables para la existencia y validez de ese contrato,
lo que generalmente se llama índice del tipo. Estos índices del tipo serán los
que permitan diferenciar las distintas especies contractuales dentro del genero
Contrato.
3. CONCLUSIONES
Luego de enunciadas las diferentes posiciones doctrinarias y clasificaciones
en relación a la naturaleza jurídica del contrato de franchising, corresponde
mencionar nuestra opinión al respecto. Sin desconocer la sólida fundamentación
realizada por el Esc. Caffera, entendemos que el franchising no se ajusta al
esquema conceptual de arrendamiento de cosa por lo que no le es aplicable su
regulación. Esto porque hay prestaciones del franchising que escapan a ese esquema
normativo y otros aspectos de este contrato que no se explican por el arrendamiento
de cosa.
En primer lugar no tendría fundamento jurídico la transferencia a nivel de propiedad
de maquinarias y en algunos casos también de insumos. En segundo lugar se identifica
la entrega de la cosa con concesión de uso de la marca o nombre comercial, esta
entrega tiene carácter meramente instrumental en el arrendamiento de cosa, pero
en el franchising la concesión o licencia de uso de la marca es parte misma
del objeto del contrato. Surge como obligación principal del franquiciante.
En tercer lugar, respecto de la asistencia técnica (know how), Caffera lo incluye
en la obligación del arrendador de hacer gozar la cosa. En cambio en el franchising
la asistencia técnica forma parte del objeto del contrato al estar incluida
en la transferencia de tecnología. En cuarto lugar el franquiciante debe controlar
que se haga un uso adecuado de la marca que no se modifique su contenido significacional.
Esto lo hace responsable frente a cada franquiciado por la actividad de los
otros franquiciados. Por lo tanto no sólo responde por las turbaciones de derecho
sino también por las de hecho. A diferencia de lo que sucede en el arrendamiento,
en el que el arrendador sólo responde por las turbaciones de derecho (art. 1801
C.C.). Por último, si se tratara de un arrendamiento no tendría fundamento jurídico
el pago de un canon inicial, y sabido es que esta es una de las notas que diferencias
al franchising de otros contratos.
Al no serle aplicable la regulación de arrendamiento de cosa, ni de ninguna
otra figura tradicional, entendemos que el franchising es un contrato atípico
que se caracteriza por combinar caracteres de diversos contratos, conformando
un todo diferente de la suma de ellos. Dada esta combinación la doctrina tiende
habitualmente a confundir el franchising con otros contratos como por ejemplo
de licencia de marca (o nombre comercial), de transferencia de tecnología, de
distribución, etc. Esta conclusión, o sea, que el franchising sea una figura
compleja, resultado de una combinación de caracteres de distintos contratos,
dentro de los que se destacan una licencia para el uso de marca, transferencia
de tecnología y distribución de bienes y servicios; si bien puede ser discutible,
se aproxima a la solución dada por el legislador brasileño que en el art. 2
de la ley de franchising, Nº 8955 establece: "Franquia empresarial é o sistema
pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente,
associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos
ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação
e administração...".Cabe agregar que esta ley es el único marco normativo del
contrato de franquicia en el ámbito del MERCOSUR.
El proyecto de Código Civil argentino unificado con el Código de Comercio, trata
en su articulado este contrato, pero como aun no ha sido aprobado, no hemos
de detenernos en el análisis de sus disposiciones. Por otro lado, tanto Paraguay
como nuestro país no tienen ningún tipo de regulación específica para el franchising,
la cual hoy día se hace indispensable ante el creciente uso de esta modalidad
contractual en el país, en la región y en el mundo.
BIBLIOGRAFÍA
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propósito del franchising". Consultoría IT´S FRANCHISING (Perú).
- CAFFERA, Gerardo. "Franchising: un estudio acerca de su régimen jurídico".
Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo XXVI.
- CARNELLI, Santiago. "Contratos Coligados". Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, tomo XXVII.
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- LÓPEZ CABANA, Roberto. Contratos en el Siglo XXI, Buenos Aires, 1999.
- MASCHERONI, Jorge. "Introducción al franchising", Revista de Derecho
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- PÉREZ FONTANA, Sagunto. Manual de Derecho Comercial t. II, FCU, Montevideo,
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LEGISLACIÓN
- Código Civil de la República Oriental del Uruguay.
- Ley de marcas Nº 17011.
- Ley de relaciones de consumo Nº 17250.
- Lei brasileña de franquia Nº 8599.