El Tribunal Superior de Justicia de Jujuy confirmó un fallo que ordenaba la restitución de las hijas menores de edad de una mujer, que vivían en España. El Tribunal consideró ilegítimo el traslado de las niñas al país. La sentencia disponía “la restitución de las menores al lugar de residencia habitual”, pero no trataba “ni la custodia ni el régimen de visitas”.
La Justicia ordenó a una mujer que restituya a sus hijas a su país de origen - España-, al considerar que el traslado de las mismas desde ese lugar hasta la Argentina resultaba contrario a la normativa vigente en la madre patria.
La decisión, que además determinó que el traslado sea “bajo la guarda y protección de su madre debido a la corta edad de las menores y el vínculo inescindible existente entre ambas”, fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Exhorto/Oficio Ley Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores – España: S. S. M. c/ A. M., L. I.”.
La mujer demandada vivía en España, lugar donde contrajo matrimonio y donde nacieron las dos niñas, y posteriormente se divorció de mutuo acuerdo. En 2012, en ocasión de irse de vacaciones arribó a Argentina y desde ese momento se quedó en el país, sin contar con una autorización expresa para su radicación definitiva.
Los jueces Sergio Marcelo Jenefes, Sergio Ricardo González, Clara Aurora De Langhe de Falcone, José Manuel del Campo y María Silvia Bernal coincidieron con la posición del tribunal del juicio, que fundó la iliciitud del traslado, entre otras cosas, en que “las partes deben acudir para dirimir sus conflictos y decidir sobre lo más conveniente para el interés de las menores, de nacionalidad española”, y encontró demostrado que el progenitor requirente presentaba “arraigo suficiente en su país de origen, relación laboral estable y vivienda para asegurar a las niñas las condiciones imprescindibles para un desarrollo saludable”.
La mujer, por su parte, apeló ese pronunciamiento aduciendo la existencia de un perjuicio actual e inminente, dado que de quedar firme la sentencia se separaría a las menores de su madre, “lo que causará a las niñas un terrible daño, al ser la única persona con quien han convivido desde su nacimiento pues, la recurrente se encuentra imposibilitada de viajar a España debido a las denuncias penales que el progenitor de la niña radicó en su contra, la falta de arraigo en aquel país y la carencia de ingresos suficientes para afrontar el pago de los onerosos gastos de justicia que deberá abonar para ejercer la defensa en aquel país”.
El Alto Cuerpo no atendió a esos reclamos, ya que entendió que la discusión se circunscribía a la ilegitimidad del traslado, y no a otras cuestiones como la tenencia o el régimen de visitas. Los magistrados recordaron que “la madre –como bien valoró el a quo- no acompañó prueba de la autorización paterna para cambiar tal residencia a la Argentina, siendo quien tiene la carga de la prueba de que el traslado ha sido consentido”.
Por lo que “si bien conforme convenio regulador del divorcio en fecha 18 de enero del 2011 se atribuyó la guarda y custodia de la menores a su madre”, ello lo fue “sin perjuicio de la patria potestad compartida que ostentan ambos progenitores sobre las mismas”. De ello resultaba que “el hecho que la madre de las menores haya detentado su custodia, de ninguna manera le daba libertad de trasladarlas y modificar su residencia habitual sin el consentimiento del padre”.
“No puede dejar de valorarse el detalle con que el convenio realizado ante el juez español reguló los derechos y obligaciones de las partes, ni la premura con la que actuó el progenitor al denunciar el traslado irregular. Tampoco que la madre cambió un régimen de visitas fijado judicialmente de manera unilateral. Tal conducta ilícita es reprochable y no puede ser convalidada o premiada”, expresó el fallo.
El fallo dejó en claro que se estaba “ante una retención ilícita de las menores pues otra interpretación, ni es acorde a nuestro derecho, ni al derecho español pues no se da al custodio la facultad de decidir unilateralmente la salida al extranjero del menor”, lo que en definitiva daba lugar al proceso de restitución iniciado por el padre de las niñas.
Los jueces volvieron a hacer mención, finalmente, de que lo que estaba en discusión era la restitución y no demás cuestiones relativas al divorcio, “por ello no se advierte el perjuicio actual que la recurrente invoca puesto que la sentencia resuelve la restitución de las menores al lugar de residencia habitual, no trata ni la custodia ni el régimen de visitas, trámite que debe realizarse de manera urgente a fin de no consolidar la situación irregular”.