No hay licencia por fallecimiento de concubino

La Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación de Córdoba, compuesta por los jueces Ángel Antonio Gutiez y Pilar Suárez Ábalos de López, entendió que una empleada pública de esa provincia no tenía derecho a que se le reconozca una licencia por el fallecimiento de su concubino.

Lo resolvió al rechazar la demanda contencioso administrativa que dio origen a la causa "S. V. N. c/ Provincia de Córdoba s/ plena jurisdicción" en la que la mujer instó a la Justicia a ordenarle a la deandada que le otorgue el reconocimiento de licencia por fallecimiento de quién fuera su concubino,"con quién convivió pública y pacíficamente en aparente matrimonio durante más de diez (10) años antes de su fallecimiento" y en conecuencia se le restituya lo descontado por los cinco días de licencia que se tomó.

La Provincia de Córdoba justificó su accionar en el hecho de que las normas vigentes taxativamente indican que las licencias son por el fallecimiento del cónyuge y no del concubino, y por más que el concubinato se asimile al matrimonio, "el órgano administrativo no puede arrogarse funciones legislativas incluyendo o desechando otros supuestos que no se encuentren taxativamente contemplados en la normativa".

El conflicto radicaba en la interpretación del artículo nº 50 de la Ley Provincial nº 7233 -Estatuto del Personal de la Administración Pública Provincial que le otorga a los agentes derecho a obtener las siguientes "licencias remuneradas,en la forma y con los requisitos que establezca la reglamentación", entre otras cosas "por fallecimiento de familiares". La reglamentación de ese artículo por el Decreto 1086/86 otorga 5 días hábiles de licencia por "fallecimiento de cónyuge, hijos, padres", lo que era tachado de inconstitucional por la actora, por considerarlo discriminatorio.

Según la Cámara "la afirmación de la actora referida a que el concubinato se halla asimilado al matrimonio, dista mucho de ser cierta. Es real que la consideración social de las uniones irregulares ha cambiado, que el estandar de moralidad utilizado para juzgarlas es mucho más laxo, que la sociedad ha ido menguando sus prejuicios morales, y/o religiosos. Pero en materia legal no ocurre estrictamente lo mismo".

La jueza Suárez, en su voto, reconoció que "ha habido algunos avances, por caso, en materia previsional, cuyas leyes admiten la procedencia del derecho a pensión del concubino siempre que se cumplimenten una serie de requisitos de marcada rigurosidad que no se exigen al cónyuge legítimo", pero asimismo destacó que "ni siquiera allí, entonces, la igualdad es total".

Los magistrados afirmaron que el concubino no figura entre los familiares mencionados en la ley en cuestión "ni está equiparado al cónyuge legítimo del agente de la Administración", por lo cual "la Administración no pudo otorgar una licencia por fallecimiento de una persona que mantuvo con la empleada una relación que nada tiene que ver con aquellas taxativa y expresamente establecidas".

El Tribunal resaltó que la actividad estatal "está reglada en forma directa en el caso, sin margen alguno para la discrecionalidad, que implicaría hacer extensivo el derecho del empleado a un caso no previsto de su ejercicio", y subrayó a continuación que "el juez tampoco".

"La realidad hizo que en algunos casos, normas específicas regulen aspectos parciales del concubinato (derecho a pensión en algunos casos, como ya dijera, protección contra la violencia familiar, derecho a obra social)", explicó el fallo.

"Pero es claro que en nuestro país se ha optado por el matrimonio como instrumento básico para el ordenamiento jurídico de la sociedad. Siendo ello así, la consecuencia obvia es el claro mantenimiento de la diferencia entre el hecho y el derecho, no pudiendo equipararse los efectos de la unión de hecho con el matrimonio regularmente celebrado", destacó después.

La magistrada ahondó en las diferencias existentes entre el régimen jurídico del matrimonio y el concubinato, recordaron que "las personas que conviven aún durante años no tienen derechos y obligaciones similares a los casados, porque el concubinato no configura fuente de derechos entre los miembros de la pareja, y en sí mismo no produce efectos jurídicos".

Sobre esa base, el fallo explicó que el concubinato "no constituye una institución reglada en la legislación vigente; es mera relación de hecho, no "de jure", que no crea relación jurídica entre los concubinos, salvo el caso en que la ley lo establezca. No se pueden asimilar situaciones de jure y de facto sin causa legal alguna".

Ese fue el razonamiento que llevó a los magistrados a preguntarse si los concubinos no tienen obligaciones legales entre sí, "cuál es la razón por la que terceros estuvieran obligados hacia ambos o alguno de ellos en razón del concubinato", o más conncretamente "cuál sería la causa jurídica de la obligación de la Administración hacia la empleada para actuar de determinada manera -otorgando una licencia, por caso- en razón de la existencia de una unión de hecho, si la misma no surge de la ley".

Lo que llevo a la conclusión de que no había razón, "Si la unión de facto no genera derechos patrimoniales a quiénes de este modo se unen, ¿porqué deberíamos entender que genera derecho subjetivo administrativo -de observancia obligada por la Administración- que en definitiva adquiere carácter patrimonial en tanto la actora pretende que en su consecuencia se le abonen los días no trabajados bajo el amparo de una licencia legal, que no está prevista en el caso?", se consultó el Cuerpo nuevamente.

Todas las respuestas conducían al mismo destino: la negativa de la Administración resultaba ajustada a derecho. Pero como para sortar todas las dudas, el fallo se extendió efectuando un análisis acerca de la constitucionalidad del Código Civil sobre "su omisión de regular las uniones de hecho deja sin efectos jurídicos, sin amparo directo a estas situaciones ".

En ese sentido, la sentencia recordó que nuestro Código Civil adoptó una postura abstencionista respecto a estos casos, "traducida en la ignorancia de las uniones concubinarias, que quedan sin efectos jurídicos entre los componentes de dicha unión, y, por cierto, con relación a terceros" .

Por lo tanto, "si la postura abstencionista de nuestro Código Civil, es, precisamente, eso, y lo es en cumplimiento de una política legislativa que resulta de una libre opción del Estado en ejercicio del poder, y se encuadra claramente en el marco constitucional", entonces, no podía serlo la normativa provincial "por ignorar la unión de hecho, esto es, por no asignarle efectos traducidos en obligaciones de la Administración para con uno de los componentes de esa unión, con quién la une una relación de empleo público".