Es una anarquía total en ese momento., es una terrible confusión. Al Código Penal han ido tocándolo, tocándolo y tocándolo y al final de abuso deshonesto pasamos a violación. Ahora no tenemos Código Penal, tenemos un montón de leyes especiales, y pedazos del Código que no ‘pegan’ unos con otros. Un desequilibrio en las penas respecto a la gravedad y a la protección de bienes jurídicos. Contradicciones, tipos penales mal hechos. Es que se ha ido legislando conforme la agenda de la televisión y el resultado del proceso de descodificación y anarquización de la ley es este, que por supuesto, es sumamente peligroso. Si llegamos a un punto tal que no sabemos cuál es el máximo de la pena más grave… Tenemos una pena de reclusión que no existe desde hace 60 años, que ‘desapareció’, pero sin embargo está ahí, porque ahora no hacemos picar piedras a un reo. No se sabe si el máximo son 50 años, 75 años, 35 años y medio, 25 años, y la Corte Suprema dijo que eso era cuestión de derecho común. Yo creo que es constitucional, porque si no sé cuál es el máximo de la pena posible, no sé cómo cuantificarla. El artículo 41 del Código Penal me queda dando vueltas. Pero ha pasado, y perdí seis a uno por goleada (N. de R., se refiere al fallo ‘Estévez, Cristian Daniel’, en el que la Corte no aceptó tratar un recurso extraordinario en el que se discutía la forma para calcular el máximo de una pena, porque se trataba de una cuestión de derecho común, ajena al entendimiento del remedio extraordinario. En ese fallo, Zaffaroni desarrolló una extensa disidencia sobre ese punto).
 

Tampoco se llegó a discutir la constitucionalidad de la reincidencia

Pero la reincidencia es más opinable, pero esto no. Con la reincidencia creo que tampoco es muy opinable, sobre todo la reincidencia que tenemos nosotros. Pero bien puede decirse que la imposición de una pena anterior de alguna manera le crea una mayor conciencia de antijuridicidad al sujeto, y por ende una mayor culpabilidad del segundo hecho, pero siempre y cuando los dos hechos tengan algún vínculo. Si alguien libra un cheque sin fondos y después le pega a la mujer, no se le puede aumentar la pena por pegarle a la mujer, se le debe aplicar la pena sólo porque le pegó a la mujer, pero no la anterior, porque no tiene nada que ver con lo segundo. No va a tener una mayor consciencia de antijuridicidad por la barbaridad que hizo porque antes libró un cheque sin fondos. Bueno, nuestra reincidencia inespecífica lleva a eso, dice “Sos un indisciplinado social”, como en la escuela, te ponen con orejas de burro y te paran en un rincón. Incluso creo que es algo contradictorio no declarar la inconstitucionalidad de la reincidencia y sí la del artículo 52 del Código Penal, pero bueno, el 52 estaba casi fuera de uso.

En algún momento se comenzará a discutir…

Sí, y no es cierto que en el Anteproyecto del Código Penal elaborado por la comisión (N. de R. que Zaffaroni presidió)  desaparezca la reincidencia, porque se dice que hay que tener en cuenta el grado de conciencia de antijuridicidad, del injusto, y bueno, si hay una condena anterior el sujeto tiene más conciencia del injusto, pero siempre y cuando tenga algo que ver.
 

Incluso el coordinador del Anteproyecto, (Roberto Carlés) mencionó que con el actual Código, el hipotético caso que mencionó, del hombre que libró un cheque sin fondos y le pega a la mujer, no puede salir en libertad condicional, pero una persona que mata a otra sí puede obtener el beneficio.

Pero claro, si es absurdo. Incluso lo que tenemos es un grado de homicidios de determinada gravedad, lo que sería el equivalente a la transformación de pena, donde se toman medidas bastante rigurosas para evitarlo. Pero hay que ver la malignidad del hecho mismo, no si a alguien lo condenaron antes por un hurto. Eso es una supervivencia del viejo Código, y con todo esto, diría que el viejo Código, el de (Rodolfo) Moreno es mucho mejor que el que tenemos. (Risas), me eh vuelto demasiado conservador, pero me parece que es más racional el Código en su versión original que en la que tenemos ahora.
 

Eso lo ha mencionado en distintas conferencias, en las que hizo hincapié en que el Código Penal original tenía cierta coherencia entre delitos y cuantificación de penas. Hubo un fallo de la Corte Suprema (Pupelis)  que declaró la inconstitucionalidad del aumento de la pena para el delito de robo automotor, que en un momento superaba el mínimo del homicidio.

Sí, empezaron todas esas modificaciones y después, con la presión mediática, todo se ‘desbandó’. Y no sé si tanto la presión mediática como también los legisladores que quieren hacerse campañas con esas cosas. Porque la presión mediática tiene límites, pero si aparece uno que dice ‘con esto salgo en la televisión’, sabiendo que para los políticos salir en la televisión es muy importante, porque si no no existen…

 

¿Como observa la actualidad de las teorías criminológicas´

Para mi hay una disolución entre las teorías criminológicas en el mundo central, desde el punto de vista nuestro, latinoamericano, creo que tenemos que concentrarnos en hacer una criminología de campo. Está bien que traigamos la teoría sociológica de afuera, pero tenemos que dedicarnos a investigar qué nos pasa. Es absurdo que nosotros en la Corte hayamos tenido que agarrar los expedientes de la Corte para ver quién mata a quién, cuando lo mata, cuántos hay, cuándo pasa, a qué hora pasa. Y esto no es criminología de campo, esto es una grosería desde el punto de vista sociológico. ¿Pero qué encontramos?, que la policía nos reporta menos muertos, o sea, si  el tipo se muere un mes después la policía no lo registra. Segundo, nos encontramos con un número de muertos que salía de la estadística judicial nuestra, y nosotros dijimos “no puede ser, esto pasa la medida”. Y nos pusimos, hace cuatro años, a ver lo que sucedía. De ese estudio salieron 270 homicidios, pero la Procuración General de la Nación nos dio otro índice. Ahí nos dimos cuenta de que el que volcaba datos en la computadora, metía 79 homicidios, y se olvidaba de poner 42. Con eso se contaba una ‘punta’ de tentativa como homicidio. Entonces propusimos agarrar expediente por expediente, con unas 20 preguntas para contestar, a ver qué se podía contestar, y eso es lo que se hizo, pero no estaba hecho. Entonces, cuidado, si no dedicamos un peso a investigar lo que pasa, ¿Podemos evitar lo que no se conoce? ¿Y si nadie se preocupa por conocer, alguien tiene interés en prevenir? Me parece que no. Y estamos hablando de delitos con cifras ‘duras’, donde queda el cadáver, que no requieren una investigación especializada, que no hay cifras negras (n. de R. en criminología se denomina así a los delitos que no son denunciados y no hay estadísticas de ellos) tampoco hay que hacer una encuesta de victimización ni de denuncias, Y que se puede decir si nos queremos meter a estudiar el robo, que salvo el robo automotor que es otra cifra dura, lo demás sepa dios lo que pasa. Con robo, con una encuesta de victimización podemos sacar un número, pero no hablemos de otros delitos que no llegan a conocimiento de la justicia ni por equivocación, como el aborto, que no se tiene la menor idea. En 45 años de Justicia creo que en alcanzan los dedos para los abortos que he visto, y en 11 años de la Corte creo que nos llegó uno, eso directamente no es cifra negra, es un mar.

 

¿Y sobre el horizonte de proyección de la criminología?

Yo pongo muy en duda el horizonte de proyección de la criminología. Hay algo que me llama particularmente la atención: la criminología se ocupó de todos los delitos menos del genocidio, se ‘olvidó’, y la verdad es que toda la criminología se olvidó, desde la más reaccionaria, biologicista, hasta la criminología crítica, o radical. Del genocidio no se ocupó nadie, por más que hubo un giro epistemológico en la década de los ’60. Yo creo que si no encaramos el problema, si no introducimos el genocidio y lo abarcamos en el horizonte de proyección, estamos listos. Porque el genocidio, en definitiva, la masacre, se produce ante un sistema penal que se descontrola.  Hoy hay una tendencia criminológica que es la de ‘tomar el daño en serio’, que trata de dejar de lado lo que es la tipificación, y tomar en serio los daños sociales. Creo que eso no es una criminología, sino que es un  ámbito de conocimiento muy amplio, es un conjunto de saberes que tendrían que nutrirlos derechos humanos, porque de todas maneras los daños sociales son violaciones a los derechos humanos, yo considero en ese sentido, que se trata de una ‘humanología’, no criminología. Después esta todo el aporte feminista, no las feminista que quieren agravar penas y nada más, sino las que plantean una visión más amplia, lo que es un aporte bastante innovador. También hay algunas regresiones, una vuelta al reduccionismo biologicista, con esto de las neurociencias.
 

¿Qué opinión le merece el abolicionismo hoy en día?

El abolicionismo es un juego interesante, porque discutir con un abolicionista lo hace reflexionar a uno y pensar ¿Cómo legitimo esto? Es un desafío, hace más de 20 años escribí “En busca de las penas perdidas”, que es una discusión con los abolicionistas. Lo objetivo y lo que en realidad puedo responder es lo siguiente: Si por vía de imaginación hacemos desaparecer los tribunales, a los penalistas, los fiscales, todo el aparato judicial ¿Qué pasa con el poder punitivo, desaparece?
 

Se va a ejercer por otras agencias…

La agencia policial, directamente, empieza a operar sin límites. Con esa hipótesis mental, tenemos una masacre. Entonces nuestra función es contener.
 

Es donde también entra a jugar Luigi Ferrajoli, planteando que con la pena se va a evitar la venganza privada...

El argumento de Luigi es muy iluminista, creo que lo único que tiene cierto sentido esa posición es cuando llegamos a la pena al genocida. Porque ahí, no por venganza privada, sino que ahí se agota el derecho. O hacemos Nüremberg, o pasa lo de Mussolini, Dongo, donde se dijo que fue un hecho de guerra y clausuraron la causa 20 años después, y ahí el derecho queda desnudo. O sea, no es por la venganza privada, sino por la impotencia del derecho, porque hay que reconocerle al mayor criminal que es persona, y como persona hay que juzgarla, garantizarle un derecho de defensa.
 

¿Y el garantismo? ¿Por qué se critica tanto?

El garantismo es eso, ¿Qué son las garantías?, gracias a las garantías estamos conversando acá, los que lo critican son fascistas.