El juzgado contencioso administrativo federal Nro 1 decidió adoptar un criterio propio para todas las apelaciones a las medidas de no innovar impuestas en los procesos de amparo.
El conflicto surgió a raíz del recurso interpuesto por ADECUA contra el decreto del Poder Ejecutivo que dispuso la aplicación del IVA a las medicinas prepagas. Contra éste decreto, el juez Ernesto Marinelli dictó una medida de no innovar que fue luego apelada por el Estado. Es precisamente respecto de esta apelación que el magistrado efectuó una interpretación diferente de la ley 16.986 cuando si bien la concedió al Ejecutivo, lo hizo al solo efecto devolutivo, es decir sin que la interposición del recurso paralice los efectos de la medida de no innovar solicitada por ADECUA.
Según lo expresado por Marinelli en su resolución “parece francamente excesivo pretender que la ley 16.986 se encuentre íntegramente vigente porque no ha sido expresamente derogada, en todo o en parte, por la Constitución Nacional. Por el contrario las normas de la mencionada ley que aun subsisten a la mutación constitucional son aquellas que se encuentran circunscriptas a la configuración del procedimiento a través del cual se sustanciará la ley de amparo, con específica exclusión de las que consagren restricciones a la garantía que ella importa ... Esto último es lo que ocurre en el caso del art. 15 de la citada ley, específicamente en cuanto dispone que la concesión de los recursos interpuestos contra las resoluciones que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado deben ser concedidas con efecto suspensivo.”
De acuerdo a la opinión de Marinelli, se trata de una norma que contraviene el régimen jurídico imperante en materia de medidas cautelares, cuyas apelaciones se otorgan siempre con efecto devolutivo, a fin de evitar gravámenes irreparables. Con palabras claras y contundentes el magistrado explica que mientras la norma del art. 43 de la Constitución Nacional otorga la garantía del amparo a toda persona que haya sufrido un daño o una amenaza en un derecho subjetivo o colectivo, con la finalidad de que pueda impedirlo o subsanarlo rápidamente, el artículo 15 de la ley 16.986- sin dar al amparista la mas mínima intervención – otorgaría a quien es el autor del daño o la amenaza la posibilidad de neutralizar dicha acción “mediante el simple mecanismo de recurrir el pronunciamiento cautelar, funcionando como una verdadera contragarantía de equivalencia negativa.”
Para el juez de primera instancia, éste artículo sería inconstitucional ya que el art. 28 de la Constitución Nacional remite a la necesidad de que exista un espacio para el efectivo ejercicio de las garantías constitucionales. “Cualquier mecanismo que fulmine de inutilidad a la garantía constitucional sin dar espacio alguno de intervención a los destinatarios de esa misma garantía no podría resultar validamente sino del propio texto de la Constitución Nacional ".
En el caso del amparo interpuesto por ADECUA y confirmado por Marinelli, se puso de manifiesto que el mantenimiento de los efectos del decreto impugnado por la justicia podría haber implicado el encarecimiento de las prestaciones médicas asistenciales o la exclusión de buena parte de los afiliados al sistema de medicina prepaga. Por esta razón es que el juez del tribunal contencioso decidió que si se hubiera concedido la apelación al Ejecutivo con efecto suspensivo se hubiera fulminado la garantía constitucional de los consumidores.
A raíz de ello, la otorgó con efecto devolutivo y el expediente aun estaría en Cámara. Los efectos con los cuales se conceden las apelaciones en los procedimientos de amparo, siguen siendo materia de controversia , y en algunos casos quedan librados al criterio judicial ya que aún no existe una reglamentación del art. 43 de la C.N que aclare o modifique a la antigua ley 16.986. Baste recordar los confusos pronunciamientos de distintas salas de la Cámara Contencioso Administrativo Federal en el caso de los recursos de amparo interpuestos a raíz del aumento de las tarifas telefónicas. Mientras una de ellas afirmaba que los aumentos se encontraban vigentes, aun cuando el trámite se encontraba en curso, otra adhería a la postura de aplicar multas a las empresas que siguieran aplicando los decretos autorizando la suba de tarifas. La clave de las contradicciones estaba precisamente en la dispar interpretación del art. 15 de la ley 16.986.