El tema se encuentra regido por los arts. 225 a 228 de la ley de contrato de trabajo, el primero de los cuales sienta un principio general en cuanto a que el contrato de trabajo continuará con el sucesor adquirente, que el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella deriven y que pasan al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo.
Dentro de este tópico me referiré específicamente a la solidaridad entre transmitente y adquirente a la que alude el artículo 228 de la ley el que específicamente determina la solidaridad de ambos respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión.
Se ha debatido con énfasis en doctrina si el concepto de transferencia al cual se supedita la mencionada solidaridad pasiva exige, para su configuración, un vínculo de sucesión directa y convencional, que llevaría a excluir del esquema de responsabilidad amplia los supuestos en los cuales exista un sistema singular de adjudicación que desplazara la plena autonomía contractual en el traspaso genérico del establecimiento o en la novación subjetiva, según la terminología empleada por deveali.
Esta tesis restringida ha sido expuesta por ernesto krotoschin quien, citando antigua jurisprudencia de las cámaras civil y de paz de la capital federal, y de algunos tribunales provinciales sostuvo que la compraventa en subasta pública o la adjudicación por licitación no constituía transferencia, en una postura que ratificó aun después de la vigencia del actual texto legal y que se basa en razones de índole histórica relacionadas, obviamente, con una finalidad antifraude de la disposición legal y con las reservas que la teoría general del derecho reaccionó, en líneas generales, frente a los vínculos complejos que conllevaban cesiones de deudas sin consentimiento expreso del acreedor.
Esta interpretación, que pone el acento sobre el vínculo contractual directo entre cedente y cesionario, en su sentido más amplio, ha sido compartida por diversos autores, entre ellos el dr. Fernández Madrid quien expresamente sostuvo que en el caso de adjudicación por licitación no hay transferencia porque no existiría un vínculo que uniera a uno y a otro ya que lo que liga al ganador de la concesión con el negocio es el acto de adjudicación que no tiene, en principio, relación alguna con la anterior concesión.
De igual modo poco a poco se fue consolidando en la jurisprudencia del fuero laboral el criterio restrictivo en orden a atribuir responsabilidad a la empresa adquirente por entenderse que el traspaso del establecimiento mediante una licitación no implicaba transferencia en el sentido de las normas mencionadas.
Las normas genéricas que regulan la cuestión encuentran su sustento en los principios que inspiran el derecho del trabajo, tendientes a soslayar los elementos subjetivos de las posibles hipótesis fraudulentas y el sistema específico de tutela del acreedor laboral frente a supuestos que podrían implicar la modificación del sujeto pasivo de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo.
Esta doctrina fue aplicada pacíficamente hasta que la corte suprema de justicia de la nación en la causa di tullio (del 17 de diciembre de 1996) dispuso: que en el caso, en que se reclamaba una deuda de índole laboral devengada con anterioridad a que se privatizara el servicio de telecomunicaciones, resultaba aplicable la tutela de la ley de contrato de trabajo otorga a los créditos laborales en ocasión de la transferencia de establecimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 225 a 228 de la ley por lo cual el tribunal decidió imponer la solidaridad entre el transmitente y el adquirente respecto de tales obligaciones. El fallo en cuestión fue suscripto por los Dres. Nazareno, Fayt, Belluscio, Boggiano, Bossert y Vázquez, con la disidencia del doctor Moliné O´Connor y mía y la abstención del Dr. Petracchi.
De aquí en adelante centraré mi exposición en la crítica de la doctrina de este fallo de la corte, que se funda básicamente en la aplicación del art. 814 del código civil. En efecto, en el pronunciamiento al que me refiero se entendió que, el hecho de que la ley 23.696 de emergencia económica faculte al poder ejecutivo a disponer que el estado asuma el pasivo de la empresa a privatizar (cfr. Inc 12 del art. 15) no puede traducirse, sin más, en la liberación de la responsabilidad de quien sucede a ella como titular de un patrimonio especial -que engloba activos y pasivos-; en cuanto el deudor primitivo solo puede ser liberado a través de una declaración expresa del acreedor en tal sentido, conforme al principio general establecido en el art. 814 del código civil pues los efectos de la norma citada en primer término son asimilables, en principio, a los que resultan de una delegación imperfecta. De tal modo se consideró de aplicación los artículos de la ley de contrato de trabajo sobre transferencia de establecimientos, con la consiguiente consecuencia de declarar la solidaridad entre el estado y la adquirente de la empresa privatizada, en el caso, telefónica de argentina.
En mi opinión, al decidir de ese modo, no se advirtió la innecesariedad de recurrir a normas de carácter genérico –como lo sería el art. 814 del c. Civil- ya que en la situación examinada exiten normas específicas del derecho administrativo y del derecho del trabajo que prevalecen sobre aquélla.
En el plano del derecho administrativo la situación debe examinarse, en primer lugar, a la luz de las previsiones de la ley 23.696.
Mediante dicha norma se declaró en estado de emergencia la prestación de los servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público y la situación económico-financiera de la administración pública centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, empresas del estado y otros entes en los cuales aquél tuviese cualquier tipo de participación (art. 1°).
Como medio para enfrentar la emergencia, entre otros, el congreso previó la privatización de empresas pertenecientes total o parcialmente al estado (art. 8E) entre las cuales se hallaba la prestataria del servicio telefónico (anexo i del artículo citado). Asimismo, a fin de concretar la privatización, facultó al poder ejecutivo y dispuso que en el decreto de ejecución de esta facultad se establecerán, en cada caso, las alternativas, los procedimientos y modalidades que se seguirán (art. 11).
La amplitud de los términos de esta última norma, en armonía con lo preceptuado en el art. 15 -referido a las alternativas de procedimiento tendientes a cumplir los objetivos y fines de la ley- autoriza a interpretar que las facultades delegadas en la administración para efectivizar el traspaso no se restringían solo a aspectos formales o de mera ejecución sino que, por el contrario, abarcaban un amplio espectro de decisiones sustanciales -que obviamente tomarían cuerpo mediante decretos- en orden a la acabada consecución del objetivo perseguido. Tal inteligencia se ve corroborada además, por las previsiones del art. 113 que facultó al poder ejecutivo para llevar a cabo cualquier tipo de acto jurídico o procedimiento necesario o conveniente para cumplir con los objetivos de la ley. Y, en lo que al tema en análisis concierne, cobra singular relevancia la disposición del art. 12 en cuanto lo autorizó para disponer que el estado nacional asuma el pasivo total o parcial de la empresa a privatizar, a efectos de facilitar o mejorar las condiciones de la contratación.
La reglamentación de esta última norma asumió la facultad otorgada y, en consonancia con las restantes disposiciones mencionadas establecidas en procura de un procedimiento de privatización eficaz y transparente, dispuso que en las condiciones de privatización podrá convenirse que el estado nacional se hará cargo, total o parcialmente, de aquellas obligaciones cuyas causas se originen antes de la privatización, aunque se exterioricen con posterioridad a ella. ...agrega, la disposición citada que en ningún caso será responsable el ente privatizado por los incumplimientos laborales o previsionales anteriores a la privatización, los que estarán a cargo del estado nacional (art. 44 párrafo 1E y 3E del anexo i del decreto 1105/ 89).
En lo que atañe a la privatización del servicio de telecomunicaciones en sí, la administración dictó el decreto 731/89 que dispuso, en lo pertinente, que para facilitar el proceso de que se trata, el poder ejecutivo nacional decidirá, en ocasión de aprobar los pliegos respectivos y previa opinión del ministerio de economía, sobre la asunción de los pasivos de la empresa (art. 6E). Más tarde, mediante el decreto 62/90 se concretó el llamado a concurso público internacional aprobándose el pliego de bases y condiciones en el cual, expresamente, recogiendo las directivas dadas por los dispositivos mencionados precedentemente, se sentó como principio que las sociedades licenciatarias no sustituyen a entel ni a título universal ni particular, en sus deudas, obligaciones y responsabilidades contingentes (punto 7.5).
Asimismo en el punto 7.5.3 se estableció que las obligaciones a cargo del empleador derivadas del régimen laboral, previsional y de seguros constituirán una salvedad a tal principio, excepto a) los juicios en curso; b) las obligaciones de pagar sumas de dinero por los conceptos antedichos que estén devengados a la fecha de la toma de posesión.
Los contratos de transferencia suscriptos entre el estado nacional, ENTEL y las adjudicatarias fueron aprobados mediante el decreto 2332/90 que en lo que interesa, determinó que todas las contribuciones y las deudas devengadas de ENTEL con el personal hasta la fecha de toma de posesión estarán a cargo de ENTEL (punto 9.2). Esta empresa, pues, no se disolvió con la adjudicación a las licenciatarias, sino que siguió operando con una estructura de carácter residual con el objeto de poner término a las cuestiones aún no resueltas y cancelar las obligaciones pendientes que, en virtud de toda la normativa dictada al efecto, quedaron a su cargo.
Finalmente, el decreto 1803/92 establece y aclara que en los procesos de privatización concretados o a concretarse en cumplimiento de la ley 23.696 sus normas complementarias y sus reglamentaciones, no serán aplicables, a ningún efecto, la ley 11.867 (de transferencia de establecimientos) ni los arts. 225 a 229 del régimen de contrato de trabajo, aprobado por la ley 20.744.
Este criterio fue reiterado al dictarse el decreto 48/93 mediante el cual se aclaró que la adopción o no de un criterio de solidaridad constituía una facultad del estado nacional cuyo ejercicio se halla sujeto a determinados presupuestos y requisitos ratificándose de tal modo el principio establecido en el decreto 1803/92 relativo a la exclusión de la regla de la solidaridad en los procesos de privatización.
El acabado examen de las normas reglamentarias referidas revela que mediante ellas no se ha quebrantado el principio de subordinación del reglamento a la ley, por el contrario, han procurado satisfacer plenamente los objetivos fijados por ésta, en el marco de la emergencia económica que dio lugar a su dictado. En este mismo sentido cobra plena vigencia la propia previsión legal relativa a que todo conflicto normativo atinente a la aplicación de la ley 23.696 debe resolverse en beneficio de ésta (art. 69).
En cuanto al tema económico cabe efectuar algunas reflexiones dado que, al aceptarse la doctrina sentada en el caso di tullio, las consecuencias económicas son altamente perjudiciales. Por una parte podría decirse que se favorece la industria del juicio laboral además de ocasionar un grave trastorno a la justicia del trabajo pues impone un cambio de criterio en un tema en el cual se aplicaba una doctrina consolidada en el fuero tendiente a liberar de responsabilidad a las nuevas adjudicatarias.
Esto es así porque las empresas que han adquirido compañías estatales privatizadas se encuentran con que deben afrontar deudas laborales de significación económica importante de monto incierto, cuya satisfacción no estaba en sus proyectos, dado que en los pliegos de licitaciones pertinentes se excluía expresamente su responsabilidad por las mismas.
Esta carga no se morigera por el hecho de que el estado reembolse las sumas correspondientes en tanto ello queda supeditado a la promoción de acciones de regreso lo que obliga al adquirente a litigar judicialmente y, finalmente al engorroso trámite administrativo para obtener los bonos de consolidación.
Por otra parte, adoptar la postura sustentada por la minoría, a la que me he estado refiriendo, no acarrearía mayores perjuicios a los trabajadores en tanto sus acreencias serán afrontadas por el estado nacional (entel residual).
De otro lado, el criterio mayoritario consagra una excepción al principio general establecido en la ley 23.982 -de consolidación de deudas del estado- no previsto en sus disposiciones pues se sustrae a un sector de acreedores cuyos créditos se devengaron también durante el período anterior a la fecha de corte, creando de tal modo un status especial que comporta un privilegio y vulnera la regla de paridad de tratamiento en situaciones análogas.
Resumiento lo hasta aquí expresado considero que los razonamientos en torno del tema no pueden prescindir de la valoración de una circunstancia fundamental, esto es, que la transferencia de estas empresas cuya privatización se dispuso, ha sido llevada a cabo en el contexto de un marco específico y completo, sin intersticios que resulte necesario llenar acudiendo a otras fuentes legales o principios interpretativos ajenos a la concreta materia de que se trata. Cabe recordar que el plexo normativo aplicable está integrado por la ley 23.696 que no ha merecido impugnaciones constitucionales sustanciales en los casos considerados en el tribunal y, fundamentalmente, por el pliego de bases y condiciones que, como lo ha señalado reiteradamente esta corte es ley para las partes.
Al ser ello así y tratarse de un plexo normativo integrado conforme las reglas del derecho administrativo, no se constata la necesidad de recurrir a otras fuentes del derecho, a normas análogas ni a principios interpretativos pues no existe vacío legal alguno que llenar en la materia. En efecto, el pliego de bases y condiciones contiene disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formación y posterior ejecución sin que existan razones que justifiquen apartarse de su contenido en tanto, como lo ha sostenido la corte, tiene carácter de documento integrante del contrato y sus normas son de acatamiento ineludible para las partes.
Además, lo que constituye otro elemento determinante para rechazar la solidaridad pretendida entre ENTEL y sus licenciatarias, es la ausencia de perjuicio que para los terceros acreedores, más precisamente los trabajadores, resultaría de la aplicación de las normas reseñadas toda vez que sus acreencias, como ya lo he remarcado, están aseguradas en tanto fueron asumidas por el estado nacional.
El punto más crítico de la cuestión no debe pues centrarse en la virtual desprotección en que, al adoptarse tal temperamento, se colocaría al trabajador sino en despejar adecuadamente el interrogante de sobre quién debe pesar la carga de su pago. Y, como lo he sostenido, es la propia normativa que ha reglado la transferencia, la que ha dado acabada respuesta asignando al estado tal gravamen. Frente a ello cabe preguntarse cuál es la necesidad de recurrir a normas y principios interpretativos ajenos a la temática examinada para concluir que tal exigencia debe ser compartida por la licenciataria.
Por estas consideraciones estimo que la inaplicabilidad a los supuestos de transferencia mediante licitación, de los arts. 225 a 228 de la ley de contrato de trabajo, no encuentra óbice en la previsión del art. 814 del código civil que requiere la conformidad del deudor para los casos de cesión de deudas. Ello es así pues, de conformdiad con el diseño legal aplicable, no es factible concebir que la situación analizada pueda ser asimilable a una delegación imperfecta de obligaciones, figura propia del derecho civil y comercial especialmente ideada para regir contrataciones de carácter privado entre particulares-, sino de un instituto reglado por el derecho público sujeto a directivas emanadas de la potestad reglamentaria del estado que conforman un plexo normativo específico sobre el cual no pueden prevalecer las disposiciones generales del derecho común.
Resulta pertinente recordar además que, en este tipo de operaciones la oferta, en cuanto a su contenido, debe ajustarse a las cláusulas generales y particulares del pliego de condiciones y demás normas reglamentarias de las contrataciones administrativas, de manera tal que el proponente se encuentra constreñido a adecuarse a dichas reglas, pues de lo contrario su propuesta no será aceptada. De tal modo, la limitación de la libertad contractual de las partes es una nota típica de estos contratos, pues la administración está obligada a seguir los procedimientos de contratación fijados por la ley, y el contratista está más limitado aún, por la ley y por los pliegos de condiciones impuestos por la administración, lo que hace que el contrato sea típicamente un contrato de adhesión.
Entiendo que propugnar una inteligencia contraria a la expuesta implica poner en serio riesgo la seguridad jurídica por cuanto se trastocan las bases que las partes tuvieron en mira al contratar.
Para concluir quiero poner el énfasis en lo equivocado de la doctrina sentada en la causa di tullio y ello no solo por el enfoque jurídico que se le ha dado al caso sino por las consecuencias que acarrea en el plano de la seguridad jurídica que se resiente con decisiones de este tenor.
Conferencia dada en Octubre de 1999 por el Dr. López en la Universidad de Belgrano.