LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA
ESTADOS DE EMBRIAGUEZ
TEMARIO:
1. INTRODUCCIÓN Y UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO.
2. BREVE REFERENCIA HISTORÍCA.
3. LOS PENALISTAS CLÁSICOS SU POSTURA FRENTE A LA ALIC.
4.LA ALIC EN LA DOCTRINA NACIONAL EL PLENARIO SEGURA.
5. LA CUESTIÓN EN ESPAÑA Y ALEMANIA.
6. CONCLUSIÓN FINAL.
1. INTRODUCCIÓN Y UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO
Resulta de suma importancia dentro del esquema prefijado determinar el concepto de ALIC para lo cual intentaremos en principio tomar una definición tradicional a la que adhieren todas las posiciones doctrinarias.
En tal entendimiento sé referencia aquellas situaciones en que un sujeto realiza una conducta típica en estado de falta de libertad con la particularidad de que el mismo la ha provocado en un momento anterior.
En otras palabras hace a la esencia de la actio libera in causa el hecho de que el agente se haya colocado en estado de inimputabilidad para dentro de ese estado cometer un delito. Sintetizando la cuestión Frias Caballero dice "cualquiera sea el caso las formulas de inimputabilidad establecen en general de manera expresa, que la misma debe concurrir en el momento del hecho que es aquel dentro del cual se desarrolla el proceso ejecutivo del delito, caracterizado por los actos de ejecución por tanto el estado de inimputabilidad anterior o subsequens carece de relevancia en orden a la responsabilidad penal. ( Autor cit. Capacidad de culpabilidad penal) Analizando la postura del autor a este respecto entendemos no se debe prescindir de su acertado juicio ya que la mayoría de las formulas vigentes expresan que la imputabilidad debe existir en el momento del hecho que no puede ser otro que el llamado por Frias Caballero proceso ejecutivo del delito al menos dentro de su sistemática.
A esta altura puede afirmarse que el autor es imputable siempre que despliegue su actividad dentro de la faz ejecutiva del delito, en rigor estos ya son considerados actos de tentativa punible.
Del instituto en estudio puede advertirse que con él termino actio libera in causa tomamos supuestos en los que el sujeto provoca su inimputabilidad para en ese estado cometer un delito, Resumiendo la doctrina es conteste en el sentido que la provocación de la propia inimputabilidad con el objeto de cometer un delito se denomina actio libera in causa en adelante utilizamos la palabra ALIC simplemente como abreviatura, unánimemente no se acepta nada mas que lo expuesto así se discute si es aplicable a toda clase de delitos o solo a los delitos de resultado, también se pone en tela de juicio la existencia de una ALIC imprudente o culposa y hasta su misma esencia esto es si es capaz por si sola de adoptar una solución determinada a la problemática que plantean estas situaciones.
Es oportuno formular una distinción de la mayor importancia al menos hacer una mención en función de la limitación de este trabajo, en efecto existen dos posiciones doctrinarias que hacen al significado del propio termino de la ALIC. Para una primera posición la ALIC admite una única y exclusiva solución castigar la acción en estado defectuoso. Otros autores en cambio entienden que la estructura de la ALIC implica castigar al sujeto por la acción precedente.
Castigar la acción por su estado defectuoso o en otras palabras hacerlo responsable por la acción que este realiza en estado de inimputabilidad resulta íntimamente relacionado con la acción realizada en estado de ebriedad esto implica que la actio libera in causa era la acción no libre al ejecutarla pero libre en su origen, de aquí que para esta postura el estado defectuoso resulte ser con exclusividad el de ausencia de libertad.
2. BREVE REFERENCIA HISTORICA.
El origen de la teoría se remonta a la época de los prácticos (edad media) quienes fueron los primeros que detenidamente analizaron esta cuestión, empero resulta de interés destacar que la misma se hallaba circunscripta a los casos de embriaguez voluntaria.
Al analizar el esquema de la responsabilidad sustentado en la culpabilidad del agente cuyos antecedentes más lejanos se encuentran en el derecho canónico, los canonistas clásicos influenciados fundamentalmente por San Agustín quien en este aspecto entendía que no existe pecado si el mismo no es voluntario, esta referencia es valida en el sentido de que tomamos pecado por delito dada la confusión entre ambos propios de la época medieval al menos hasta el decreto del emperador Graciano por el cual se incursiona en la temática de distinguir el delito del pecado. Los canonistas distinguieron entre la embriaguez voluntaria de la que resultaba involuntaria esta ultima si era completa lo que hoy llamaríamos intoxicación plena actuaba como excluyente de cualquier grado de responsabilidad penal en lugar si es incompleta actuaba sobre la punibilidad dando lugar a una disminución de la misma. Con posterioridad Agustín es partidario de castigar solo el hecho de embriagarse afirmaba que entendía era el único acto voluntario que resultaba causa de la posterior conducta del sujeto, esta doctrina fue recogida como dije por los teólogos de la edad media entre los que podemos mencionar a Bartolo; Ludovico; Farinccio; también aparece en las decrétales de Alejandro II y Clemente III(ver Díaz Palos teoría general; Manzini Derecho penal) otro caso de casos estudiados fueron las situaciones de embriaguez de los cuales punto de partida fue el caso de LOT que recoge la Biblia en el génesis, como se sabe LOT estando embriagado mantiene acceso carnal con sus hijas sin saberlo, la cuestión era entonces saber si en otros casos similares el agente respondía por el hecho cometido en estado de embriaguez o por haberse embriagado, los padres Agustín Ambrosio y Santo Tomas castigaban la embriaguez misma y no el hecho cometido en ese estado, así para los canonistas y los clásicos la misma embriaguez era punible y en esa época como dijimos no se aceptada la imputación del hecho cometido en ese estado, empero cierto resulta que un reducido sector de la doctrina afirmaba la necesidad de que en casos como los referidos la imputación exista aunque el grado de reproche seria menor. Según referencia Manzini los primeros en atender correctamente la problemática de la ALIC fueron los juristas italianos.
Los posglosadores por ejemplo Bonifacio de Vitalinis decía no sea castigado el ebrio, si delinquió salvo que se embriague dolosamente, para Farináceo no se castiga por delito cometido en estado de embriaguez en el que no hay dolo ni culpa sino por la ligereza o culpa en que incurrió al embriagarse quien sabiendo que acostumbra a delinquir en la embriaguez y a golpear y maltratar a los demás no se abstiene de beber vino de manera inmoderada si delinque es entonces castigado no levemente sino con pena ordinaria lo mismo ocurre con la embriaguez procurada y provocada a efecto de que se le excuse al delinquir en ese estado.
Se analizaron también los casos en que la embriaguez era voluntaria pero no estaba dirigida a la comisión del posterior hecho delictivo para solucionar estos supuestos se recurrió a la culpa precedente y con ello a la solución del Versari in re illicita.
3. LOS PENALISTAS CLÁSICOS SU POSTURA FRENTE A LA ALIC
El presente acápite desarrollo en forma esquemática las diferentes posiciones de los principales teóricos, Feuerbach sostiene la necesidad de punir la ALIC cuando la acción se realiza en forma dolosa como culposa, V. Liszt dice que lo fundamental resulta aquí poner en funcionamiento el curso causal allí encuentra que está presente la capacidad de imputabilidad, esta acción es la que debe imputarse al autor. Es importante señalar que Liszt consideraba que la Imputabilidad es capacidad de pena opinión refutada por Mezger quien entendía que el momento de la imputabilidad resulta coetáneo con el del injusto no con la pena.
Para Beling la ALIC no contiene excepción alguna a los principios generales de la acción por la que el sujeto se coloca en estado de inimputabilidad este colocarse es causa de la posterior acción típica esta es entonces la acción punible. Binding era partidario de tomar la capacidad de imputabilidad en el momento de la acción, por lo cual para él resultaba indiferente el instante en que concurría el resultado. Luden imputaba la acción realizada en estado de inimputabilidad empero la culpabilidad sea en su forma dolosa o culposa debía darse en el momento de la provocación es decir en estado de capacidad de culpabilidad. Entre los autores clásicos no podemos dejar de mencionar en apretada síntesis en pensamiento de Carrara para quien en el caso de ebriedad voluntaria la responsabilidad del agente a de ser culposa en tanto exista la respectiva figura, caso contrario corresponde absolver, sí la ebriedad es preordenada corresponde la punición de la acción a titulo de delito doloso.
4.LA ALIC EN LA DOCTRINA NACIONAL EL PLENARIO SEGURA
En la doctrina moderna se considera que las hipótesis de incapacidad de culpabilidad en el momento de realización de la acción no se reducen solo a supuestos de ebriedad sino que es comprensiva de otros estados de perturbación de la conciencia como y solo a titulo enunciativo la adicción a drogas peligrosas o toxicas ingesta de barbitúricos, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, la aplicación del principio de la ALIC implicaría entonces retrotraerse al momento en que el agente se coloca voluntariamente en estado de incapacidad de culpabilidad y cometer un injusto.
Lo expresado puede observarse en forma práctica en el Código Penal tipo para Latinoamérica cuyo Art. 21 reza cuando el agente hubiere provocado la grave perturbación de la conciencia a que se refiere el Art. 19 ( supuestos de inimputabilidad por perturbación grave de la conciencia) responderá del hecho realizado, por el dolo o culpa en que se hallare respecto de ese echo, en el momento de colocarse en tal estado.
Significa entonces que la responsabilidad penal conforme el legislador latinoamericano resulta judicialmente verificada en lo que respecta a la capacidad de culpabilidad en el instante en que el agente se puso en estado de inimputabilidad, esto es ingirió la sustancia alcohólica droga toxica o estupefaciente que obró como causa de su ulterior conducta con figurativa del injusto.
En el seno de la doctrina nacional hasta 1960 fue prácticamente unánime la tesis que consideraba que el hecho de embriagarse constituía por si mismo una conducta imprudente, así quien voluntariamente llega a un estado de ebriedad y comete un injusto respondía a titulo de culpa siempre que esta figura existiera de lo contrario se pensaba que correspondía sin mas la absolución, la responsabilidad penal resultaba dolosa siempre que se actuara con preordenación (embriaguez preordenada) "Soler derecho penal argentino t. II "
De esta forma y conforme esta posición la inimputabilidad se traslada al instante en que la embriaguez se produce. Sebastian Soler luego de referirse a las condiciones generales de la imputabilidad dice en el caso de la ALIC la imputación del hecho realizado durante el tiempo de inimputabilidad se retrotrae al estado anterior y conforme sea el contenido subjetivo del acto se imputará a título de dolo o culpa, pone el ejemplo de quien se embriaga hasta la inconciencia para no temer y atreverse a matar a determinada persona afirmando que en el caso es plenamente imputable del homicidio en cuestión aun en estado actual de inconsciencia, toma también el caso de la madre que asfixia al hijo a causa de su sueño entendiendo que la imputación se realizará a título de culpa como ALIC, siempre que no se tratare de una acción preordenada.
Ricardo C. Núñez dice el postulado que enseña que la imputabilidad debe existir en el momento de ejecución del hecho, no es dejado aquí de lado sino por el contrario recibe una correcta aplicación. Ese momento no es el del resultado sino el instante en que el agente provoca su propio estado de inimputabilidad, así la teoría de la ALIC no se refiere a la consumación sino a la causa de esta libremente puesta por el autor sin violentar el principio por el cual el autor es imputable en el momento del hecho, el escritor entiende por último que el concepto de ALIC refiere a una acción que se divide en dos grados en el cual el primero de ellos es libre conforme las reglas de la imputabilidad, con base en esta acción el agente provoca libremente su propia inimputabilidad por lo que el estado de imputabilidad debe existir en el momento en que la acción es libre.
En conclusión para el profesor cordobés la problemática de la ALIC encierra una doble apreciación relativa primero al tema de la imputabilidad y inmediatamente se plantea la cuestión de la causalidad, la imputabilidad exige tomar en cuenta si el agente que se encontraba en el momento de realización del hecho delictivo en estado de inimputabilidad se coloco en este estado libremente de manera intencional o imprudente, relativo al tema de la causalidad debe tomarse a su criterio las reglas de la causalidad material que nos refleja si entre el estado de inimputabilidad y la conducta delictiva media una relación de causa a efecto, resuelta esta cuestión afirmativamente queda por indagar acerca de la atribución de responsabilidad con relación al injusto cometido así la imputación se hará a titulo de dolo si el agente se coloco en estado de inimputabilidad a fin de cometer Un delito en cambio si el autor procedió con negligencia el delito que resulta de su estado se imputará a título de culpa o imprudencia.
Si el agente se coloca en estado de inimiputabilidad pero tomando todas las precauciones a fin de no lesionar derecho de terceros y los ocasiona en virtud de su estado será considerado inculpable, acudiendo a un ejemplo de Mittermaier el sujeto que sabiendo que se pondrá en estado de ebriedad bebe más de lo que puede tolerar pero tomando ex ante las precauciones necesarias para no lesionar a terceros en razón de su estado. (Núñez trat. Derecho penal parte general) . Fontan Balestra refiere en su tratado al estado de ebriedad afirmando que se trata de una causa de exención de pena puesto que de ella deviene o bien la ausencia de acción o la inimputabilidad del autor el tema debe quedar sometido a los principios generales de la ALIC, de allí que siguiendo en lo fundamental a Liszt sostiene en caso de que el individuo se coloque voluntariamente en estado de inimputabilidad para delinquir corresponde aplicar el principio de la ALIC por lo que se presume cometido el acto en el momento de tomar la decisión por lo demás entiende que este criterio es el que inspira el Cod. Penal argentino art. 34 inc 1ro.
Luis Jiménez de Asúa continua en este tema la línea de pensamiento seguida por V. List y Max E. Mayer, en efecto para el maestro español resulta decisiva la consideración del instante en que a tenido lugar la manifestación de voluntad es decir la imputabilidad debe existir inexorablemente en este momento, resulta entonces totalmente indiferente el estado mental del agente en el momento de producir el resultado.
Dice Asúa " no tenemos mas que aplicar lógicamente esta regla general para zanjar la celebre cuestión escolástica sobre la apreciación de la llamada actio libera in causa. Estas se presentan cuando se produce un resultado contrario al derecho por un acto u omisión en estado de inimputabilidad si bien esta conducta fue ocasionada por un acto u omisión doloso o culposo cometido en estado de imputabilidad".
Toma como ejemplo el caso del guarda que se embriaga con la intención de no hacer el cambio de agujas a la llegada del tren. Asimismo entiende Asúa que serán muy raros los casos en que una en que una comisión dolosa se presente como ALIC, sin embargo no es imposible que podamos utilizarnos a nosotros mismos en estado de incapacidad psíquica para ejecutar planes preconcebidos, de esta forma el momento decisivo no resulta ser el de la ejecución del resultado sino el del impulso dado para que la cadena causal se desarrolle, el acto a sido cometido en ese momento siendo el autor imputable en ese instante su conducta es punible.
Esta línea de pensamiento tal cual lo dijimos se ha sustentado en Meyer quien afirma que en la ALIC existe una acción de dos grados, representada por un desdoblamiento del proceso causal que de ninguna manera puede entenderse como una derogación de los principios generales en materia de imputabilidad por las razones antes expuestas.
De tal principio dice él autor alemán "En el tiempo de comisión de la acción es el de la actuación de la voluntad, en contraposición con el momento del resultado el primero es libre, el segundo no libre.
La jurisprudencia nacional trato la problemática de la ALIC de manera poco uniforme es así que en la doctrina en un momento se imputaba el solo echo de embriagarse, lo mismo cabe decir de la jurisprudencia.
Esta posición cambia radicalmente a partir del plenario Segura, en efecto la Cámara del Crimen de la Capital Federal, estableció una posición en la que se intenta tomar un nexo de causalidad entre el autor y el hecho.
En el plenario indicado la Cámara sostuvo ".. Que excepto los casos de ebriedad patológica y de alcoholismo crónico en que la imputabilidad del agente puede estar excluida si se halla en alguna de las situaciones previstas en la última parte del Art. 34 inc. 1ro. Del Cod. Penal Argentino ( que se refiere a la posibilidad del agente de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones) el que delinque en estado de ebriedad completa y voluntaria es imputable por mandato de la citada norma que se inspira en el principio de las acciones libera in causa; no obstante ello y según las probanzas de cada caso puede no ser culpable por el delito cometido en dicho estado o serlo a título de dolo o culpa, si las respectivas circunstancias psicológicas que integran una u otra forma de culpabilidad concurre en su conducta al tiempo en que se embriago". (Agosto 1964. )
Conforme el plenario reseñado de acuerdo al principio de la ALIC la culpabilidad del agente debe ser analizada retroactivamente al momento en que la embriaguez dio principio.
Débemos convenir que la problemática planteada resulta de compleja solución y decimos esto en función de tratarse de una cuestión que resulta íntimamente relacionada con el principio de culpabilidad, precisamente por ello resulta que un sector doctrinario plantea la impunidad en los casos en que el agente ha provocado su propia inimputabilidad a fin de no violentar el principio de culpabilidad en este sentido el Profesor Eugenio Zafaroni quien propone la impunidad afirmando que una vez que la persona se pone en estado de inimputabilidad resulta imposible saber que hará en ese estado ( Trat. Der. Pen TIII) esta posición sin duda extrema resulta contrastada por aquella que postula el castigo fundado en razones de política criminal.
La solución intermedia pasaría por castigar al sujeto que delinque en estado de inimputabilidad provocada pero poniendo limites a la punición.
5. LA CUESTIÓN EN ESPAÑA Y ALEMANIA
Con suma cautela intentaremos presentar al lector en forma esquemática las diversas posiciones existentes en la dogmática española y alemana con la convicción de aceptar como decía Humboldt " Lo fundamental es el principio de que la ciencia nunca debe ser considerada como algo ya descubierto por entero y que por tanto debe ser incesantemente objeto de investigación."
Pacheco en sus comentarios al cod. Pen. Diferencia el supuesto en que el agente se embriaga por casualidad y a continuación realiza un injusto caso en el cual cabría la posibilidad de una atenuación del castigo, de aquel en que el agente actúa en forma preordenada en otras palabras la persona se embriaga con la finalidad de realizar un injusto típico caso en que no es posible la atenuación.
Entre los autores que en una toma de posición defienden la teoría de la ALIC Hruschka, escribe que la misma surge a fin de resolver la problemática que presentan las acciones no libres empero su libertad podía ser llevada a un momento anterior la solución que él entiende correcta es la de sancionar al agente por la acción no libre in se.
Otros autores con base en fundamentaciones históricas se pronunciaban por la imposibilidad de formular un juicio de imputabilidad, en otras palabras frente a la existencia de una acción no libre no corresponde otra solución que la impunidad. Muñoz conde afirma enfáticamente que la ALIC constituye una excepción al principio de imputabilidad en el momento de la comisión del hecho.
En definitiva el autor español se pronuncia en el sentido de la capacidad de culpabilidad que viene referida al momento de la comisión del injusto es dejado en este caso de lado.
Y agrega en el caso de que el delito cometido resulte distinto o de mayor gravedad de aquel que el agente quería realizar la imputación se formula a titulo de imprudencia.
En lugar siempre que la situación de no-imputabilidad se ha provocado en forma dolosa o imprudente aunque sin el propósito de delinquir se podrá apreciar la causa de inimputabilidad o inimputabilidad disminuida como atenuante, aunque conforme la teoría del obrar precedente podrá resultar responsabilidad en grado de imprudencia en función de la comisión del hecho cometido en estado de inmimputabilidad. El Código español anterior a la reforma de 1995 no tomaba expresa referencia en relación con el tiempo en que debe apreciarse la capacidad de culpabilidad del agente sin embargo la misma debe ser apreciada en el momento del echo a esta conclusión llega el profesor Días Palos en su monografía sobre "Teoría General de la Imputabilidad" él citado autor explica que si la demencia ( entiendo que la misma se menciona solo a titulo ejemplificativo en puridad puede tratarse de cualquier otra perturbación de la conciencia) es posterior a la realización del injusto adquiere consecuencias exclusivamente procésales, que no son otras que las que dispone el ordenamiento procesal esto es ordenar el archivo de las actuaciones. Asimismo señala Días Palos que tanto el trastorno mental como así también la embriaguez resulta irrelevante en el caso de que sean preordenadas al delito.
El nuevo código penal español legisla en el PARAGRAFO 20 nro2. ESTAN EXENTOS DE RESPOSANBILIDAD CRIMINAL EL QUE AL TIEMPO DE COMETER LA INFRACCION PENAL SE HALLE EN ESTADO DE INTOXICACIÓN PLENA POR EL CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHOLICAS, DROGAS TOXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTROPICAS U OTRAS QUE PRODUZCAN EFECTOS ANÁLOGOS, SIEMPRE QUE NO HAYA SIDO BUSCADO CON ÉL PROPOSITO DE COMETERLA O NO SE HUBIESE PREVISTO O DEBIDO PREVEER SU COMISIÓN O SE HALLE BAJO LA INFLUENCIA DE UN SÍNDROME DE ABSTINENCIA A CAUSA DE SU DEPENDENCIA DE TALES SUSTANCIAS QUE LE IMPIDAN COMPRENDER LA ILICITUD DEL HECHO O ACTUAR CONFORME A ESA COMPRENSIÓN.
Surge claramente del texto de la ley que el legislador español a mantenido un esquema legal en el cual conforme al cual la imputabilidad debe ser juzgada en el momento del hecho, esto es el de la realización de la acción.
Sin embargo el párrafo 2do. Del mismo precepto dice EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO NO EXIMIRA DE PENA CUANDO HUBIESE SIDO PROVOCADO POR EL SUJETO CON EL PROPÓSITO DE COMETER EL DELITO O HUBIERA PREVISTO O DEBIDO PREVEER SU COMISIÓN.
Queda claramente establecido que en la previsión legal sé a dado cabida a la teoría de la ALIC. En este mismo sentido dice el profesor Santiago Mir Puig que al incluir en la excepción los casos de provocación intencional así como los de provocación imprudente quedan satisfechas las exigencias de la doctrina de la ALIC siendo la provocación solo imprudente la exclusión de excepción no ha de dejar en pie la pena del delito doloso que acabe por cometerse sino solo la responsabilidad por el delito imprudente que sancione la ley. El mismo autor afirma que el sujeto que se embriaga voluntariamente o por imprudencia no implica que al delinquir en ese estado quiera el hecho o le haya resultado previsible, esto explica en definitiva que la persona puede querer beber sin pretender cometer un injusto y puede que tampoco se le haya representado la posibilidad de producir un resultado lesivo. Por lo expuesto se observa que el código penal español contiene una regulación legal de la ALIC y es a partir de la década del setenta que el TRIBUNAL SUPREMO RECOGE EN LA FORMULACIÓN DE SUS FALLOS LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA EN CUESTIÓN.
En la legislación Alemana la ALIC no se menciona expresamente en el cod. Pen. Asimismo resulta ser una cuestión poco debatida por lo que el legislador alemán de 1974 no vio razón alguna para incluir la teoría dentro de la parte general del código.
En el seno de la doctrina alemana, los esfuerzos por una elaboración dogmática de este instituto se profundizan notoriamente en la posguerra, así podemos mencionar a teóricos de la talla de Maurach, Meyer, Neumann, Schünemann, Hruschka, Roxin, Schmidhäuser,Armin Kaufmann, Hirsch, entre los que con mas interés han profundizado las investigaciones de esta teoría.
Roxin en su tratado de der. PEN. Parte general afirma que dos son los modelos que giran en torno a la fundamentación de la ALIC el modelo del tipo y el llamado modelo de excepción.
Por el modelo de excepción de Hruschka la punibilidad estaría dada por una excepción justificada que indicaría que el agente ha de ser imputable en el momento de cometer el hecho por lo que se sanciona la realización de una conducta en estado de inimputabilidad. En otras palabras el citado autor es partidario de la teoría de la excepción, la ALIC constituye una excepción a la regla de la capacidad de culpabilidad en el momento de realización de la acción típica, la persona en estas circunstancia deberá ser castigado siendo irrelevante que en el momento del hecho resulte ser inimputable siempre que pueda acreditarse que en la acción anterior hubo dolo o imprudencia, y que el agente es responsable de esa situación de no libertad.
Cualquiera sea la toma de posición resulta sumamente difícil mantener esta concepción sin reconocer afectación del principio de culpabilidad y del nullum crimen sine lege.
Para el catedrático de Munich la solución pasaría por la tipicidad. Sin embargo existen argumentos en contra de esta solución el de mayor consistencia consiste en interponer una causa a un resultado que no representa todavía la realización de la tipicidad, al respecto dice el autor que esta objeción no toma en consideración que el agente no resulta imputable durante todo el iter criminis.
"El sujeto doloso que sin que exista ALIC incurre en estado de inimputabilidad durante la ejecución del hecho es penalmente responsable por delito consumado en tanto no se produzca ninguna desviación del curso causal que resulta esencial. Lo mismo cabe decir del delito consumado doloso culpable solo es necesario que el sujeto ponga en marcha el comienzo de ejecución, de modo que el hecho de colocarse a uno mismo en estado de inimputabilidad con el dolo de cometer posteriormente el delito ha de representar no una lesión al bien jurídico pero sí un comienzo". En otras palabras al poner en marcha el comienzo de ejecución estaríamos en grado de tentativa.
Agrega el citado tratadista en referencia a la fundamentación de la ALIC en la imprudencia que la misma ofrece un menor grado de dificultad que la anterior, afirma " la infracción del cuidado debido puede también preexistir ampliamente en los demás casos siempre que repercuta en la posterior realización del tipo".
Pone el siguiente ejemplo, así quien enfurecido con su mujer se emborracha y pese a anteriores experiencias en ese sentido no repara en que le dará una paliza en estado de inimputabilidad crea al emborracharse un riesgo no permitido para la integridad corporal de la mujer que se ha realizado en la paliza.
Crearía entonces un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la producción de un resultado.
Un discípulo de Welzel, el profesor Hans Hirsch trae a colación dos fallos del Tribunal Supremo, en efecto en el año 1994 la sala 4°. Del mas alto tribunal alemán establece " En los delitos imprudentes de resultado la solución resulta ya de las características propias de estos delitos, de manera que no se requiere el recurso de la ALIC"
En otro fallo del año 1996 se interpreta " que en cualquier caso en los delitos de puesta en peligro del tráfico y de la conducción sin permiso no resultan de aplicación los principios de la ALIC" en consecuencia esta resolución podría significar el fin de la teoría de la ALIC así lo afirma Neumann.
Un criterio distinto a lo antes expuesto, La sala tercera del mismo Tribunal se pronuncia a favor del mantenimiento de este instituto.
Sigue diciendo Hirsch en la doctrina nadie esta a favor de proponer la solución de la impunidad para los casos que comprende la ALIC existe además coincidencia en que una la punción por haberse embriagado peligrosamente como resulta del Art. 323ª StGB no resulta una solución satisfactoria. Por el contrario se sostiene como adecuado dice Hirsch que el autor sea castigado por la acción cometida estando ebrio.
Entiende el profesor germano que habría que tomar el modelo de excepción al que recurre buena parte de la doctrina según este modelo falta la culpabilidad relativa a la comisión del hecho, empero de manera excepcional debe ser suficiente la concurrencia de la culpabilidad que fundamenta la evitabilidad del hecho relativo a la acción precedente que consiste en el hecho de embriagarse al menos esta seria según el teórico la solución más sencilla.
No obstante indaga sobre los fundamentos del fallo de la sala cuarta del BGH que pone en tela de juicio esta cuestión el citado Tribunal.
En la medida en que el Art. 20 StGB exige capacidad de culpabilidad en el momento de la comisión del hecho el principio de coincidencia esta aquí descrito legalmente una solución de excepción sigue diciendo no prevista por la ley viola el principio del nullum crimen sine lege. Asimismo el mismo tribunal advierte que toda solución que de lege ferenda pretenda imponerse, y que resulte contraria a su razonamiento implicaría ampliar el momento temporal de la comisión del hecho lo que quebraría el principio de culpabilidad con el consabido peligro para la seguridad jurídica en todo estado de derecho. Sabido es que la cuestión medular resulta aquí intentar conciliar los principios generales de la ALIC con el nullum crimen sine culpa, se ensaya una solución que pasaría por afirmar que el injusto ya habría comenzado con la acción precedente, consecuentemente ya habría inicio de tipicidad, estaríamos entonces en el comienzo del hecho en la realización de la acción mediata esto explica porque acudir al dolo del tipo en el momento de la acción precedente.
En este sentido Hirsch, Roxin, Jakobs, obviamente relacionado con la cuestión de sí hay que castigar a causa de un hecho doloso.
Hruschka, analizando esta cuestión sostiene la necesidad de agregar respecto de la regulación de la inimputabilidad lo siguiente": Esto no rige cuando el autor mismo es responsable de su inimputabilidad pudiendo en tal caso resultar una atenuación del castigo & 49 1.
Concluye Hirsch, afirmando que no deben considerarse categóricas las consideraciones formuladas en contra de la teoría de la ALIC": El modelo de tipo subyacente basado en la comisión mediata, resulta sin duda una base sólida. Así si un tercero puede utilizar a un hombre como intermediario para el caso de una autoría mediata, colocándolo en estado de embriaguez que excluye la imputabilidad, de la misma forma el agente puede hacerlo consigo mismo.
El camino de solución por vía la tipicidad tiene el plus de solucionar la problemática en función y sin descuidar los principios generales del derecho penal. Sin embargo modestamente entiendo que no soluciona la problemática que gira en torno a la ampliación del momento temporal del hecho.
En este sentido la legislación española Cod. Pen. 20 ESTAN EXENTOS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL … EL QUE AL TIEMPO DE COMETER LA INFRACCION…SIEMPRE QUE NO HAYA SIDO BUSCADO CON EL PROPÓSITO DE COMETERLA O NO SE HUBIESE PREVISTO O DEBIDO PREVEER SU COMISION.
El mismo cuerpo legal en el apartado 14 tercero dice EL ERROR INVENCIBLE SOBRE LA ILICITUD DEL HECHO CONSTITUTIVO DE LA INFRACCION EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. SI EL ERROR FUERA VENCIBLE SE APLICARA LA PENA MENOR EN UNO O DOS GRADOS.
Esta legislación trasladada al ámbito doctrinario no resulta pacifica, un sector de la doctrina entiende que en todos los casos de error de prohibición vencible el dolo se debe transformar en tipicidad culposa.
En Alemania en cambio la cuestión no ofrece debate ya que en rigor se afirma que en todos los casos de error vencible de prohibición corresponde una atenuación de la culpabilidad la única excepción seria la justificación putativa que en el caso de ser vencible transforma el injusto de doloso en imprudente. Naturalmente esto dependerá de la ubicación que pretendamos otórgale al dolo y a su relación con la antijuridicidad. Maurach y Zipf por su parte afirman que se trata de una cuestión de excepción al principio de culpabilidad así la acción libre sería la de colocarse y provocar el estado de inimputabilidad pese a prever la realización del resultado típico así refieren a un doble dolo, el embriagarse para la realización del hecho posterior típico, en ese momento el sujeto esta en estado de imputabilidad ( entiendo que aquí cabría la posibilidad de la existencia de una eximente incompleta que atenúa la culpabilidad dando origen a un menor reproche) mas tarde se coloca en situación de inimputabilidad a los fines de la consumación (conf. Maurach Zipf ( D. PENAL Parte General.)
Jescheck subraya el comportamiento que el autor pone en marcha actuando responsablemente pero que desemboca en una acción típica cuando el sujeto ha perdido su capacidad de acción, en este sentido pone de manifiesto que la llamada ALIC dolosa no representa ninguna excepción al principio de culpabilidad ya que el sujeto emplea con plena responsabilidad la propia incapacidad de culpabilidad como medio de ejecución de la acción típica conformando de esta manera un doble dolo que lleva el desvalor de acción y la actitud interna es decir el animo.
Resulta incuestionable la semejanza entre la ALIC y la llamada autoría mediata en tanto como ya expresáramos el agente se utiliza el mismo para en el momento de realizar el hecho típico hacerlo sin capacidad de culpabilidad.
Inclusive una posición doctrinaria afirma que la ALIC constituye un subgrupo de autoría mediata. Una jurisprudencia antigua del Tribunal del Imperio alemán que menciona Hisch es útil para echar luz sobre la cuestión: Si el autor en estado de embriaguez inimputable hubiera transferido la realización del hecho a un tercero inconsciente jurídicamente no hubiera hecho algo distinto a lo que ahora a hecho.
Roxin afirma que en una situación dada el ebrio podría llegar a actuar como autor mediato utilizando así su persona en estado de inimputabilidad.Como dice Jubert a iguales estructuras se diferencian en que en la ALIC el sujeto de atrás y el que actúa son los mismos. La tendencia de considerar el momento de la imputabilidad trasladándolo al instante en que el agente se coloco en estado de incapacidad de culpabilidad ha sido esgrimida por gran parte de la doctrina, pese a que no parecería en principio una solución acorde a la mayoría de las legislaciones que hacen coincidir el momento de realización del injusto con la responsabilidad penal que por otra parte deviene de la realización de un injusto típico
Afirmar a contrario nos llevaría por el camino de la impunidad, que parece no imponerse fundamentalmente por razones de política criminal.
Será esta una de las razones por la que Maurach afirma: La acción libre consiste en colocarse en estado de inimputabilidad verbigracia el caso de embriaguez, o en la realización de la acción peligrosa como el supuesto de continuar un viaje en automóvil pese a significativos síntomas de agotamiento por o a pesar de haber contado con la producción del resultado típico durante el estado de inimputabilidad.
En estos supuestos dice el autor germano no cabe prescindir de la vinculación psicológica ( dolo) o al menos normativa ( culpa) entre el autor quien todavía es imputable y el resultado.
De tal modo entiende Maurach que el autor responderá criminalmente por haber provocado el estado de grave perturbación de la conciencia y responde del hecho en virtud de haberse colocado en ese estado antes de la realización del injusto. Asimismo en opinión del escritor todo elemento del delito puede ser objeto de la ALIC esto es, la cuestión no queda reducida solo a la provocación del propio estado de inimputabilidad, los postulados del instituto podrán ser aplicados por ejemplo a la provocación de legitima defensa provocación de ausencia de acción también afirma que la ALIC puede ser dolosa culposa comisiva u omisiva. En caso en estudio cabría el interrogante que plantea el caso de sí el ejecutor inimputable es culpable por haber cometido él echo en estado de embriaguez en definitiva él actúa en estado de ebriedad ahora bien si el que ejecuta el hecho lo hace en error de prohibición vencible no corresponde entender que no estaba en uso de sus facultades mentales por lo que debería haberse informado sobre la situación jurídica ya que en general puede afirmarse que mantiene el deber de información.
Si actúa en estado de perturbación de la conciencia ejemplo intoxicación o ebriedad parecería que no está en condiciones de comprender el injusto y actuar conforme esa comprensión ( en el mismo sentido Hirsch) Alemania legisla en su Cod. Penal puntualmente acerca de los delitos cometidos en estado de embriaguez, el parágrafo 323 a) StGB reprime con pena de hasta 5 años de prisión o multa a que se embriaga dolosa o imprudentemente con alcohol u otras sustancias embriagadoras y en ese estado comete un hecho antijurídico siempre que no se le pueda castigar por el hecho ejecutado debido a que como consecuencia de la embriaguez es inculpable. En el fondo se trata de indagar en primer lugar si se legisla un supuesto de ALIC o se trata de una cuestión diferente.
La mayoría de los penalistas germanos entienden que el precepto se refiere en cuanto a su contenido a la descripción de un delito de peligro que en algunos supuestos será abstracto y en otros concreto, otros tratadistas consideran que aquí la ebriedad funciona como una condición objetiva de punibilidad.
En un sentido similar la doctrina alemana sostiene al respecto que el 323 a) represente un supuesto de excepción respecto del parágrafo 20 y conforme a él tienen la posibilidad que les da el orden jurídico de punir situaciones que de otra manera quedarían impunes
En este sentido Neumann, afirma que en la ALIC el injusto tiene lugar en el momento en que se produce la lesión del bien jurídico tutelado sin embargo su castigo no será posible sin afectar el principio de culpabilidad es fundamentalmente por este motivo que se recurre al 323 a)
Por otro lado es indudable la presencia de estructuras que presentan situaciones de conflicto con el principio de coincidencia en efecto el dolo antecedente el subsiguiente y el principio del versari in re
illicita constituyen indudablemente excepciones al principio de coincidencia si resultaran punibles se quebraría el principio de culpabilidad.
En efecto en función de la aplicación de la la teoría versarista funciona básicamente una responsabilidad por el azar, esto es como consecuencia de un acto ilícito el agente es imputado de un resultado que no quería ni tampoco había previsto.
La responsabilidad por el resultado se relaciona estrechamente a la realización inicial de un hecho ilícito doloso o imprudente, en tanto una vez iniciado este hecho y conforme esta teoría de origen canónico medieval el autor respondía por todas las consecuencias de ese hecho aun en el caso de que las mismas fueran fortuitas.
De lo anteriormente expuesto se desprende una fuente de imputación diferente al dolo y a la imprudencia que es la pura responsabilidad por el resultado.
En la ALIC no sucede lo mismo aquí realmente están presentes los presupuestos de la imputación que originan la responsabilidad penal la problemática está caracterizada por él echo de que el sujeto realiza un hecho típico en estado de ausencia de libertad que el mismo se provoco un instante antes, como dice Maurach utilizamos él termino ALIC para caracterizar aquellos casos en que en el momento en que se produce la lesión de un bien jurídico esta ausente un elemento esencial del delito, por lo que objeto idóneo de la ALIC puede ser cualquier elemento de la teoría del delito.
A esta altura podemos afirmar que la doctrina alemana en su mayoría acepta la necesidad de no dejar impune a la persona que con dolo o imprudencia ha provocado su propia inimputabilidad empero manteniendo algunas limitaciones al respecto, así en la parte del tipo objetivo hay limitación del castigo solo a los supuestos en que hay comienzo y final de actos tentados, un sector acepta la ALIC solo en el caso de presencia de dolo, en lugar otro sector de la doctrina acepta la ALIC imprudente y hasta algunos autores entienden que el instituto solo esta presente en los delitos de resultado.
6. CONCLUSIÓN FINAL
Podemos advertir que tanto en la doctrina nacional como extranjera la ALIC es mayoritariamente aceptada aunque con diferentes fundamentos
Está claro entonces que por cuestiones de política criminal lo que se pretende es evitar la impunidad de aquel sujeto que dolosa o imprudentemente provoca su propio estado de inimputabilidad.
Creemos que la doctrina de la ALIC no tiene cabida dentro de la dogmática moderna.
Veamos porque.
Si admitimos que recurrimos a ella para estructurar la responsabilidad en grado de dolo no dudamos en afirmar que esto viola el principio de legalidad o el de culpabilidad.
En referencia a supuestos de preordenación de conductas la persona mal puede cumplir en estado de embriaguez plena lo que ha sido planificado estando sobrio ya que como expresamos entendemos que en ese estado el sujeto no sabe lo que hace y si no lo sabe como se imputa el injusto si no hay dominio del echo.
Muchos años atrás la escuela de Hegel formula un enérgico rechazo por esta teoría.
En este contexto Zaffaroni dice que la idea de la teoría de la ALIC es insostenible porque el sobrio no puede saber lo que hará o sucederá en estado de incapacidad psíquica.
Agrega el citado penalista la incoherencia básica de esta teoría radica en que quiere reprochar un injusto típico con la culpabilidad de una conducta de colocarse en estado de inculpabilidad y atribuir como dolo lo que no es mas que un elemento del animo.
Tómenos el caso del guardagujas que se coloca en estado de embriaguez plena de tal manera que este estado no le permite cumplir la tarea que tiene asignada entendemos que al colocarse en es estado incurre en tentativa, sin necesidad de recurrir a la ALIC para conformar el dolo.
Habrá por lo tanto un acto de tentativa cuando el sujeto se procure un estado que le impida realizar una conducta debida. Por lo antedicho no nos termina de convencer una doctrina en la que uno de sus pilares fundamentales lo constituye la extensión de la culpabilidad a una acción que resulta anterior a la acción típica.
Así entendemos que resulta perfectamente posible sostener que en los delitos en que el sujeto se coloca en un estado de incapacidad psíquica para precisamente cometerlos este hecho constituye acto de ejecución consecuentemente punible.
En lo que respecta a la imprudencia nos alcanza con recordar los fallos del Tribunal Supremo Alemán que ya citamos, para afirmar que la tipicidad culposa se realiza en función de los principios generales de la culpa sin necesidad de recurrir a la ALIC.
En conclusión entendemos que la dogmática moderna es perfectamente capaz de dar soluciones a la problemática planteada sin necesidad de extender la "culpabilidad a niveles pretipicos o el tipo al estado de procurarse la propia incapacidad.". Conforme lo reseñado podemos decir a esta altura que existen en esta materia tres posibles soluciones empero a nuestro juicio ninguna de ellas resulta adecuada así si recurrimos a la doctrina del adelantamiento ampliamos innecesariamente el tipo ya que la producción del defecto como tal no conlleva la realización de la acción típica, conforme esta doctrina el comienzo de la acción típica ya se observa en la producción del defecto por parte del autor que crea un riesgo no permitido que se realiza de manera imputable al cometer el autor el hecho en un estado que excluya su capacidad de culpabilidad, el llamado modelo de excepción entra en abierto conflicto con el principio de legalidad, si pretendemos punir la embriaguez por si misma no permitiría aprender correctamente el contenido del injusto ni tampoco cual sería el contenido del reproche.