I. Es un dato objetivamente constatable la aparición y el incremento constante en el tráfico jurídico de tipos contractuales atípicos, cuya razón de ser está en el nacimiento de nuevas necesidades económicas, que exigen la búsqueda de formas contractuales distintas a las reguladas legislativamente(1).
En ese marco no podían estar ajenos los contratos de garantía, por la necesidad esencial de seguridad del crédito, instrumento imprescindible para la producción, el intercambio y el consumo de riqueza. De ahí entonces las exigencias de nuevas formas de aseguramiento del derecho de crédito, más rápidas y eficaces que las proporcionadas por el actual sistema.
La garantías de naturaleza real ostentan en la estructura codicística la típica nota de centralidad (2) pero, al mismo tiempo, son la forma menos evolucionada dentro del elenco de los mecanismos especiales de protección o defensa del derecho de crédito, diversos ónticamente a la garantía común de la que está munido cualquier acreedor (garantía denominada genérica, normativamente diseñada por el art. 2372 del Código Civil).
Inserta en tal contexto de fácil percepción resulta la singularidad de la problemática que presentan las garantías contractuales atípicas de naturaleza real, vale decir, negocios jurídicos preordenados funcionalmente a la génesis de derechos reales no tipificados por el sistema legislativo de las relaciones privadas.
Sin duda alguna ello convoca el tratamiento de aspectos de relevancia y dificultad de marcado perfil, por comprometer en forma inexorable el examen de la atipicidad contractual y el número de los derechos reales con función de garantía.
La materia delimitante del objeto del presente estudio es pues el examen de la viabilidad técnica en el actual Sistema de Derecho Privado de nuevos derechos reales con función de garantía, cuya constitución se proyecta a través de tipos contractuales que no han sido individualizados y diseñados mediante calificaciones técnicolegislativas, insusceptibles por lo tanto de ser reconducidos a la tipología de la prenda común y la hipoteca.
La trascendencia de la problemática planteada amerita efectuar una serie de consideraciones y reflexiones críticas, buscando la coordinación de los principios de autonomía privada y tipicidad de los derechos reales en el marco de los demás principios cardinales del sistema que lo informan y lo sustentan, a fin de poder finalmente demostrar con exactitud la categórica inadmisibilidad de nuevos contratos de garantía constitutivos de otros derechos reales diversos a los de prenda e hipoteca(3).
II. Como se indicare, los términos exactos del problema planteado inicialmente son la tipicidad de los derechos reales y la libertad de los particulares para la creación de nuevas especies contractuales.
Conforme lo establece el art. 1260 del Código Civil las partes, en ejercicio del poder normativo de que están munidas por el Orden Jurídico, pueden dar origen a otros tipos contractuales, distintos a los formulados legislativamente.
Precisamente por ello la atipicidad contractual constituye la suprema manifestación de la autonomía privada, principio estructural básico del sistema de relaciones privadas por el cual el ordenamiento estatal reconoce a los particulares una esfera jurídica de actuación exclusiva y excluyente, dentro de la cual pueden autorregular sus intereses en la forma que se presente instrumentalmente como idónea para la adecuada satisfacción de sus necesidades.
En ese marco significante de libre actuación válida, y dado que el contrato no es más que un acuerdo entre dos partes por el cual se crea y regula normativamente una relación de exclusivo carácter económico, nota ésta derivada de los bienes y servicios que se pretenden obtener por su intermedio(4), no habría obstáculo jurídico alguno para la admisión de nuevas garantías contractuales. El principio de autonomía privada lo postula irreversiblemente.
Sin embargo, en la medida en que tales tipos contractuales atípicos están dirigidos a generar derechos reales no típicos, traslada el centro de la problemática hacia el examen de la tipicidad o atipicidad de éstos en el contexto de los principios generales, dado que no existe expresa estatuición normativa que resuelva el punto.
El tema evidentemente se inserta en la determinación del número cerrado o abierto de los derechos reales en general. En la doctrina civilista nacional Yglesias (5) examina en forma estupenda los diversos argumentos que han sido sustentados a favor y en contra del número cerrado de los derechos reales, pronunciándose en definitiva por una tesis intermedia de númerus clausus "ligero". En esta exacta dirección sostiene el doctrinario que "todo derecho real y en general todo derecho que pretenda hacerse valer erga omnes debe tener sustento legal. El sustento legal puede consistir en su reconocimiento expreso o tácito y no requiere, necesariamente como cuestión de principio, que la ley llegue a su reglamentación minuciosa". Por ello puede decirse que "los sujetos no son libres de crear cualquier clase de derechos que vengan a ser oponibles a los demás; pero la ley en sus diversas disposiciones, reconoce expresa o tácitamente la existencia de un número importante de derechos con esa calidad".
Entre los múltiples argumentos esgrimidos a favor del número cerrado sin duda alguna el de mayor solidez se encuentra en ser una materia en la que está involucrado el Orden Público, dada la propia nota de absolutez u oponibilidad erga omnes a la que responden los derechos reales en su diseño normativo.
Más allá de la controvertibilidad del punto, se comparte la opinión del reputado civilista en cuanto a que el número cerrado de los derechos reales es la solución que surge de la armonización del sistema. El principio de orden público impide la constitución de derechos reales que no sean los que el sistema admite en forma directa o indirecta. En la medida que presentan como nota tipificante la oponibilidad erga omnes su creación no puede verificarse sin una base normativa legal que lo determine.
Corresponde señalar además que está en juego la adecuada publicidad del derecho, extremo éste que se configura mediante la registración del acto o negocio jurídico a través del cual se constituye. Y en materia de publicidad registral rige el estricto principio de Legalidad, en virtud del cual sólo procede la inscripción en aquellas situaciones que expresamente la ley establece (art. 5 de la Ley 16.871).
El orden público no tolera la existencia de gravámenes ocultos. Este principio, informante del sistema, ha sido explicitado por Tristán Narvaja en los fundamentos jurídico económicos de la Ley Hipotecaria de 1865(6), que pasare después a formar parte del Código Civil. Expresaba el insigne Codificador que los tres principios fundamentales de la hipoteca son la convencionalidad, especialidad y publicidad; este último principio impide la existencia de gravámenes ocultos, porque no es el interés de un particular el que se preserva, sino que está en juego la "causa pública"; el objetivo primordial es asegurar la "libre circulación de los bienes y dar un asiento firme al crédito territorial".
Resulta incontrovertible por tanto que la determinación y el alcance de los derechos reales es un tema de exclusiva competencia legislativa.
Insuperablemente Messineo(7) indica las razones profundas de la tipicidad de los derechos reales sobre cosa ajena, vale decir, que la voluntad del constituyente no puede crear figuras nuevas y diversas a las que la ley contempla y regula.
Ello deriva, según el autor, del principio de la libertad inmobiliaria, que constituye un reflejo de un principio de política económica, estando involucrado un interés general de que la propiedad no esté excesivamente gravada, las cuales si fueran exorbitantes, ahogarían su normal ejercicio y desarrollo, y prácticamente terminarían por vaciar de contenido al derecho del propietario, como ocurrió en la Edad Media.
Pero la tipicidad de los derechos reales sobre cosa ajena no debe entenderse en el sentido de que el legislador no pueda innovar, o bien agregar otros a las tradicionales figuras de derechos reales sobre cosa ajena.
Expresa el insigne jurista italiano que un negocio que eventualmente estuviese dirigido a crear nuevas figuras de derechos reales sobre cosa ajena sería contra legem, y por ello nulo. La eventual creación de los mismos por obra de la voluntad privada daría lugar a derechos que se resolverían a su vez en otros tantos vínculos y limitaciones a cargo del derecho de propiedad ajena, vulnerando así el principio económico que quiere ver asegurada la mayor posible exención del dominio de cargas y limitaciones que comprimen su contenido.
Por lo tanto el principio de la tipicidad se refleja en un límite a la autonomía privada, en cuanto se les niega a los particulares toda posibilidad de crear figuras nuevas (atípicas) de derechos reales. En esta materia, como señala Trabucchi(8), contrariamente a lo que sucede en el Derecho de las Obligaciones, la autonomía de la voluntad está constreñida a la creación de los tipos de derecho real previstos legislativamente, porque el derecho de propiedad, dado su naturaleza de derecho básico, no puede estar arbitrariamente limitado por otros derechos.
Esa es la razón sustancial de tan drástica limitación a la libertad de los privados, al no existir más derechos reales derivados de la propiedad que los de tipo legal.
Se pretende proteger así al propio derecho de propiedad. Ha dicho magníficamente ese notable jurista alemán que es Von Tuhr, en un clarificador párrafo: "la ley no permite que se grave sin límites la propiedad a fin de que el poder jurídico del propietario no sea sofocado por la derivación de excesivas facultades"(9) .
Se percibe así en toda su dimensión la profunda diferencia existente entre el Derecho de Cosas y el Derecho de las Obligaciones, segmentos que constituyen el vértice del Derecho Civil patrimonial. En uno, que es el campo de los derechos personales, impera el principio de libertad, con la consiguiente no tipicidad de los derechos personales; en el otro, en cambio, rige la estricta tipicidad, por cuanto involucra la materia de los derechos reales que es de orden público.
En consecuencia, al estar comprometido el orden público todo negocio jurídico que se otorgue en ese sentido ha de recibir la inexorable calificación de invalidez en grado absoluto, por defección en las cualidades normativamente predicadas de sus elementos estructurales tipológicos objeto y causa (arts. 11, 1284, 1288 y 1560 del Código Civil).
III. En la dirección que viene de expresarse resulta oportuno también poner de relieve otro argumento capital contra la admisibilidad de los derechos reales de garantía atípicos y dice relación con el principio de igualdad jurídica de los acreedores.
Uno de los rasgos tipificantes de los derechos reales de garantía lo constituye el conferimiento de una preferencia o prelación para el cobro a favor del acreedor cuyo derecho de crédito está reforzado o asegurado de esa forma.
Los contratos de garantía son aquellos cuya función socioeconómica, que precisamente es la causa del tipo en términos objetivos, está dirigida al aseguramiento de un derecho de crédito preexistente, reforzando las posibilidades de satisfacción de los derechos del acreedor. Como lo establece el art. 1251 al definir al contrato accesorio, ellos "tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal" de manera tal que no pueden existir sin ella, porque están subordinados genética y funcionalmente a la misma.
En materia de contratos de garantía puede verificarse una particular hipótesis de conexión contractual(10), marcada por la accesoriedad de la garantía respecto a la relación obligatoria principal -que puede o no ser de fuente contractual- a la cual se vincula funcionalmente en términos asegurativos.
Las garantías son institutos que adicionan a un derecho de crédito un elemento que no posee, con la finalidad de fortalecer la posición jurídica del acreedor. Son, al decir de Díez-Picazo, una norma de derecho o un precepto de autonomía privada que viene a añadir al crédito algo que el mismo por sí solo no tiene, reforzando la seguridad de que el crédito será satisfecho(11).
Dicho reforzamiento consiste en la afectación de un determinado bien -mueble o inmueble- con un gravamen real que lo señala como objeto especial de la futura y eventual ejecución forzada promovida ante el incumplimiento del deudor de la obligación garantizada, con cuyo producido se satisface con preferencia el acreedor.
Cumple también una función de garantía el derecho emergente de la inscripción en el registro del contrato de promesa de enajenación de inmuebles a plazo, pero el mismo garantiza una obligación de dar en sentido estricto, confiriendo a su titular un derecho a adquirir el bien materia de la prestación contractual con preferencia a cualquier otro sujeto. Constituye como dice Yglesias (12) un derecho real de adquisición.
La preferencia indicada como nota típica del derecho real con función de garantía surge de los arts. 2372 y 2380 del Código Civil. Es que no se concibe la existencia de un derecho real de garantía del crédito que no tenga la nota de preferente, pues en ello está centrada su propiedad esencial de acrecer las posibilidades de satisfacción del acreedor, quien no está expuesto a sufrir la insuficiencia de bienes en el patrimonio de su deudor, ni los resultados del concurso. Aunque, claro está, confieren cierta preferencia los privilegios, que no constituyen derechos reales, sino que son simples derechos personales en concurso de acreedores, a los que la ley por razones de justicia le otorga una prioridad relativa para el cobro (arts. 2368 y 2372 inciso 2º.).
Es conducente destacar la claridad del precepto legal contenido en el art. 2372 en cuanto al carácter taxativo (13) de las causas de preferencia o prelación; no existen otras que los privilegios, la prenda y la hipoteca. Por lo tanto, si la ley no reconoce otras causas de preferencia que las enumeradas, hay que concluir con certeza en que no se pueden constituir otros derechos reales de garantía que no sean prenda e hipoteca. Porque un derecho real de garantía sin preferencia carecería de toda utilidad y relevancia.
Está fuera de discusión que no existen para la ley otras causas de preferencia que las indicadas, prescripción normativa de claro y terminante corte taxativo, cuyo contenido vuelve a ser reiterado por los arts. 2380, 2381, 2383 y 2387.
Llegados a este punto se impone indefectiblemente explicitar la razón fundamental por la cual el sistema normativo civil establece esa limitación a las causas de prelación. La respuesta emerge con total precisión al considerar que estas situaciones de preferencia son una clara excepción a un principio general de definida presencia en el sistema. Este no es otro que el de igualdad de todos los acreedores a concurrir deduciendo pretensiones contra todos los bienes embargables del deudor, que conforman la denominada garantía común o genérica de los acreedores, que es distinta a la responsabilidad patrimonial. Esta última indica la situación objetiva de sujeción de los bienes del deudor destinados a la satisfacción de los derechos de los acreedores; la garantía, en cambio, tiene directa atingencia con un dato de neto corte subjetivo: determina la medida del poder de agresión de cada acreedor puesta en comparación con la medida del análogo poder de los demás acreedores(14). La garantía puede ser genérica, cuando todos tienen el mismo derecho a concurrir sobre los bienes que integran el patrimonio del deudor, o específica, cuando determinados bienes son reservados con preferencia a la satisfacción de los derechos de ciertos acreedores.
La razón de ser de la taxatividad de las causas de legítima preferencia está en el constitutir un apartamiento a la regla de la "par conditio creditoris", cuyo sustento nutriente de fundamentación y valoración radica en el igual derecho de todos los acreedores a concurrir sobre los bienes del deudor para obtener la satisfacción correspondiente. Puede apreciarse con nitidez que los términos de la inadmisibilidad de la constitución válida de derechos reales de garantía atípicos encuentra respuesta en un doble plano: la tipicidad de los derechos reales y el principio de la igualdad de los acreedores ("par conditio").
Admitir que los particulares puedan crear por contrato otros derechos reales de garantía, distintos a los de prenda e hipoteca, implica quebrantar el principio de igual derecho de los acreedores, que es la base de la respectiva concurrencia sobre el patrimonio todo del deudor. Esa es la razón fundamental por la cual el Código Civil determina en forma inequívoca que "la ley no reconoce otras causas de preferencia", y con ello se advierte que la materia es insusceptible de ser modificada por obra de la autonomía privada, por estar involucrado el orden público. Escapa pues a la competencia normativa de los particulares.
Más aún, a través de la limitación de las causas de preferencia la ley también viene a proteger a los acreedores de los efectos perniciosos de la existencia de garantías ocultas, en tanto así existe la absoluta certeza de que la constitución de derechos reales de garantía mediante negocio jurídico sólo recibe protección en los casos previamente diseñados por el sistema, a saber, prenda e hipoteca. Es que el principio de la par condicio y el consiguiente corolario de la tipicidad de las causas legítimas de preferencia, siendo expresión del orden público económico -cuya finalidad como se ha dicho es proteger a los acreedores de los efectos negativos de la existencia de garantías ocultas- los preserva asimismo del "atentado a la legítima confianza sobre la consistencia patrimonial del deudor"(15).
Conforme viene de expresarse se constata que para la correcta dilucidación del tópico planteado como objeto de análisis concurren dos principios divergentes, de cuya armonización depende el resultado interpretativo a obtener. Por un lado el de autonomía privada que implica, entre otras manifestaciones corolarias, libertad para determinar la creación de contratos atípicos. En virtud del mismo las partes pueden concluir libremente contratos y determinar también libremente el contenido de la regulación contractual; como dice Larenz, libertad de conclusión y de configuración o formación del contenido(16). Por otro el de la "par conditio", con el consiguiente corolario de la tipicidad de las causas legítimas de preferencia (art. 2372 inciso 2º) y el número cerrado de los derechos reales.
Tal concurrencia de principios divergentes ha de ser coordinada y compatibilizada en su esfera de actuación porque, como expresa Irti(17) , "el sistema, fiel a un canon de interna coherencia, no tolera antinomias, y por ello establece los criterios de solución".
La armonización de los mismos ha de conducir en forma terminante a negar la viabilidad de la creación por contrato de otros derechos reales de garantía, puesto que si bien la autonomía privada conduce a la libre creación de tipos contractuales (art. 1260 del Código Civil), debe operar con las limitaciones legales dispuestas por razones de política legislativa (18). Y es precisamente aquí en donde se evidencia un claro límite a la autonomía privada porque el sistema no tolera la creación de otros derechos reales de garantía que aquellos que determina y regula, y porque existe también tipicidad de las causas de preferencia, competencia de incumbencia exclusiva del legislador, insusceptible de ser derogada por obra de los privados.
En esta línea de pensamiento ha señalado Molla (19), con su habitual agudeza, que los derechos reales de garantía son un numerus clausus, lo cual significa que "la autonomía privada no puede crear derechos reales de garantía y sí solamente utilizar los que la ley le permite. Es lo que se conoce como los límites negativos de la autonomía privada porque está en juego, justamente, un interés superior que la ley tutela la igualdad de todos los acreedores ante la ley. Los particulares no pueden crear derechos de preferencia o de prelación -si se quiere- que no sean los que manda la ley, o sea, la prenda, hipoteca, los privilegios y la situación creada por la ley 8.733".
Por otra parte, no puede dejar de mencionarse como argumento en contra de la admisión de garantías reales atípicas que el derecho real en su lado externo tiene como rasgo tipificante la inherencia del poder del titular respecto al bien que constituye su objeto. En la hipoteca el derecho de persecución surge inequívocamente del art. 2340; en la prenda, aunque resulta controvertido, el mismo se encuentra en el art. 2302. Más allá de las agudas controversias de orden dogmático hay que reconocer que es justamente la cara externa del derecho el elemento clave para tipificarlo como real. Por ende no se concibe un derecho real de garantía del crédito sin inherencia, sin ese derecho de persecución. En los derechos reales que el Código Civil disciplina como tales dicha nota está presente.
Con el rigor técnico habitual sostiene Giorgianni (20) que entre los derechos patrimoniales es posible individuar una categoría en la que la vinculación del poder del titular con la cosa es tal que el mismo se hace inherente a la misma, "en el sentido de que su titular puede obtener satisfacción de su interés con independencia de las relaciones de hecho o de derecho que afectarán a la cosa". En esta categoría es donde pueden identificarse los derechos reales.
Además, señala el civilista italiano, éste carácter adquiere un reflejo especial desde el punto de vista procesal por el llamado derecho de persecución, por la posibilidad de que el titular del derecho real persiga la realización de su interés, consiga el objeto de la tutela, respecto de quienquiera que en cierto momento se encuentre en una determinada situación respecto de la cosa.
A nuestro entender este es un argumento capital para dar una respuesta negativa al problema planteado, porque no puede concebirse un derecho real de garantía sin inherencia, y ésta la determina la ley, a quien corresponde definir el contenido y los límites del poder del titular del derecho. Y en esa actuación de la inherencia, como sin duda lo es el derecho de persecución, se concretan instancias de neto corte procesal, como tales de reserva legal.
En la doctrina nacional Yglesias (21) sostiene que dada la propia fórmula textual del art. 472 del Código Civil -cuando refiere al derecho real contra la cosa como aquel que "puede ser constituido meramente por garantía; como sucede respecto de la prenda y la hipoteca"- está abierta la posibilidad de que existan derechos reales de garantía que no sean la prenda o la hipoteca.Entendemos que ello es así en los límites marcados por la tipicidad legislativa de los derechos reales. Podrán existir otros derechos reales de garantía que no sean prenda o hipoteca, pero deben tener sustento legal. Como ya se expresó, el doctrinario citado sostiene que nuestro sistema en la materia es de numerus clausus ligero, lo que significa que pueden existir otros derechos que surgen de aquél, aunque no se encuentren en el elenco de los expresamente mencionados y reglamentados como tales. El derecho del promitente adquirente previsto por el art. 15 del la Ley 8733 es un derecho real de adquisición, al que la norma le otorga una función de garantía de un crédito que consiste en la transferencia del dominio, vale decir, de una obligación de dar en sentido estricto.
Cuestión aparte es si los particulares pueden crear a través de negocio jurídico otros derechos reales de garantía que no sean ni prenda, ni hipoteca, ni el previsto en la ley del año 1931. Este es justamente el extremo a resolver.
IV. La respuesta negativa al problema planteado conduce inmediatamente al examen de la atipicidad en el plano de las garantías de ontología personal y en el de la transferencia de la propiedad con fines de garantía, indicando en esta oportunidad solamente las líneas de tendencia hacia las cuales se orienta la búsqueda de nuevos medios de protección del derecho de crédito. Precisamente ha sido la necesidad de otros mecanismos específicos de garantía del crédito la que ha llevado a la instrumentación de esquemas contractuales distintos a los de la garantía personal accesoria del tipo "fianza", consistente en la asunción de una obligación por un tercero ajeno a la relación obligatoria garantizada. Es así que el tráfico jurídico ha perfilado el diseño de la figura denominada garantía personal no accesoria o "garantía independiente", que se caracteriza por una separación (independencia o autonomía) de la relación base que garantiza, en la cual el garante se obliga a pagar una suma de dinero a simple requerimiento del beneficiario (acreedor en la relación garantizada) que puede ser o no contra la presentación de documentos. Esta garantía personal no accesoria, que se desvincula de la relación garantizada, es un negocio atípico mediante el cual un sujeto (normalmente un banco o compañía de seguros) se obliga a título de garantía al primer requerimiento del acreedor a cumplir la prestación debida por el deudor o una prestación indemnizatoria, sin poder oponer excepción alguna en orden a la relación garantida(22).
La doctrina ha postulado su admisibilidad en el sistema al amparo del principio de autonomía privada, en la medida que en materia de garantías personales no rige el número cerrado, como podría sostenerse respecto de los tipos de garantías reales (art. 2372 del Código Civil). Esa independencia de la relación de base significaría que no es accesoria, no que sea abstracta(23).
En otro plano, un diverso mecanismo de aseguramiento del derecho de crédito ha sido el expediente de recurrir a figuras contractuales típicas, que tienen una función socioeconómica distinta, para hacerlas cumplir una fin de garantía. Como dice Piazza (24) con feliz expresión, es "la funcionalización con fines de garantía" de tipos contractuales estructural y funcionalmente diversos.
Se trata fundamentalmente de lograr una enajenación cuyo efecto traslativo se subordina variadamente al resultado final de la relación de crédito a la que se vincula. En este sentido se recurre, por ejemplo, a la compraventa con fines de garantía. Se funcionaliza de ese modo a un tipo contractual causalmente idóneo para cumplir una exclusiva función de cambio para obtener un fin de garantía. La viabilidad técnica de una compraventa con fines de garantía en nuestro sistema no puede ser admitida en absoluto. Agudamente lo ha demostrado Molla (25) con sólida argumentación -que en un todo se comparte- que en sistemas de corte causalista es absolutamente inadmisible la existencia de una compraventa con fines de garantía. La causa de los negocios de garantía los distingue de los demás negocios; en la compraventa, cualquiera sea la modalidad utilizada, la causa de la misma es inconciliable con la de aquellos.
Señala el civilista compatriota que los esquemas clásicos lucen insuficientes para cumplir con la función de tutela del derecho de crédito; por ello la tendencia se orienta a que la garantía no sea la realización del valor del bien a través de la ejecución forzada, sino directamente el propio bien desde el nacimiento mismo de la relación obligatoria. En esta materia lo atípico es la clara expresión de la riqueza inventiva de los particulares, pero lo es también, como dice Andreani (26), de la medida de fragmentación de los esquemas tradicionales y del límite de tolerabilidad del Ordenamiento Jurídico respecto a exigencias que buscan certeza en medio a una complejidad acelerada e ingobernable.
V. CONCLUSIONES
1. Del contexto del sistema resulta que no es posible la constitución de otros derechos reales menores con función de garantía diversos a la prenda y a la hipoteca, porque lo impiden el número cerrado de los derechos reales, el principio de la "par condicio" y su consiguiente corolario de la tipicidad de las causas legítimas de preferencia.
2. No es admisible la compraventa con fines de garantía, porque la causa de este tipo contractual es inconciliable con la de los tipos de garantía.
3. En un plano más general, no es viable la propiedad en garantía dada la prohibición legal de la inserción de pacto comisorio (arts. 2338 y 2355 del Código Civil).
4. La posibilidad de creación lícita de garantías atípicas queda abierta en el Sistema sólo en área de los derechos personales, dada la libertad imperante en el Derecho de la Obligaciones. Ella existe, claro está, en la medida que el negocio otorgado se conforme al marco de exigencias normativas que configuran claras esferas delimitantes y limitantes del principio central, que es el de Autonomía Privada.
BIBLIOGRARIA
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1 López Frías, Ana, Los Contratos Conexos, Ed. J.M. Bosch, Barcelona 1994, pág. 27.
2 Cfme. Licini, Cesare, "Le tecniche moderne di garanzia nella prassi notariale", XXI Congresso Internazionale del Notariato Latino, Berlín 1995, Delegazione italiana, Quarto Tema, relatore: Cesare Licini, Casa Editrice Stamperia Nazionale, Roma 1995, pág. 328.
3 No se incluyen entre las garantías mencionadas en el texto a las prendas sin desplazamiento -reguladas por las leyes 5649, 8292 y 12367, actualmente derogadas y sustituidas en su disciplina por la Ley Nº 17.228, arts. 1 y 18- por cuanto no generan un derecho real, sino un vínculo de indisponibilidad, siendo una tercera categoría, una tercera forma de garantía. Así lo enseña en la doctrina nacional Jorge Gamarra (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. II, F.C.U., Montevideo 1989, 3ª edición, págs. 47 y 49).
4 Cafaro, Eugenio B. y Carnelli, Santiago, Eficacia Contractual, Ed. F.C.U., Montevideo 1996, pág. 157.
5 Yglesias, Arturo, Derecho de las Cosas, T. 1, Ed. F.C.U., Montevideo 1997, pág. 166 y ss.; en especial pág. 178.
6 Narvaja, Tristán, Fuentes, Notas y Concordancias del Código Civil, Tipografía y Litografía Oriental, Montevideo 1910, págs. 316 y 317.
7 Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. III, Ed. Ejea, Buenos Aires 1979, traducción de Santiago Sentís Melendo, págs. 438, 440, 441 y 447.
En el mismo sentido Doménico Barbero (Sistema del Derecho Privado, T. II, Ed. Ejea, Buenos Aires 1967, Nº 469, pág. 215, traducción de Santiago Sentís Melendo) expresa: "todos los derechos reales están fijados en la ley en un cierto número de figuras o esquemas típicos, más allá de los cuales no es dable actuar otros nuevos. Se puede crear por voluntad privada una gama indefinida de relaciones obligatorias o de crédito, porque obligaciones o créditos, además del número de los esquemas típicos disciplinados por la ley, son capaces de extenderse a una gama indefinida de casos atípicos, dejados, dentro de ciertos límites, a la libre modelación de las partes contratantes; en cambio, no se puede dar vida a un derecho real sino actuando uno de los esquemas previamente dispuestos en la ley. Esos esquemas son típicos, y su número está, por ello mismo, necesariamente limitado, es decir, cerrado".
8 Trabucchi, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, T. 1, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1967, traducción de la 15ª edición italiana por Luis Martínez-Calcerrada, págs. 418 y 505.
9 Von Tuhr, Andreas, Derecho Civil, Teoría General del Derecho Civil Alemán, Vol. II1, Ed. Depalma, Buenos Aires 1947, pág. 200.
Dicen los Mazeaud (Henry, Léon y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Vol. IV, Parte II, Ed. Ejea, Buenos Aires 1978, traducción de Santiago Sentís Melendo, pág. 5, Nº 1287) que "no puede pertenecer sino al legislador definir los poderes que el hombre tiene derecho a ejercer sobre una cosa".
10 En este sentido López Frías (0b. Cit., pág. 39) expresa que los contratos de garantía constituyen un supuesto a tener en cuenta al examinar los casos en que el Ordenamiento reconoce la existencia de una conexión contractual.
11 Cfme. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, T. II, 5ª edición, Ed. Civitas, Madrid 1996, pág. 395; Díez-Picazo, Luis y Gullón Ballesteros, Antonio, Sistema de Derecho Civil, T. II, 8ª edición, Ed. Tecnos, Madrid 1999, pág. 158.
12 Ob. Cit., págs. 194 y 195.
También Juan Andrés Ramírez ("El Derecho de superficie. Replanteo sobre su admisibilidad en nuestro Derecho", en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. X vol. 2, Ed. F.C.U., Montevideo 1980, pág. 208) examina los argumentos a favor del "numerus clausus", señalando que este es el sistema aceptado por nuestro orden jurídico. Ello resulta a su entender del art. 11 del Código Civil "que pone a la autonomía de la voluntad el límite infranqueable del Orden Público".
13 Cfme. Gamarra, Jorge, Ob. Cit., T. XIII, 3ª. edición, Ed. F.C.U., Montevideo 1999, págs. 214 y 215. Expresa el tratadista compatriota que el número cerrado también rige en materia de derechos reales; no hay más garantías reales que la prenda, la hipoteca y la promesa de enajenación de inmuebles a plazos.
14 Cfme. Messineo, Francesco, Ob. Cit., T. IV, pág. 57; Fragali, Michele, voz "garanzia", Enc. Dir., XVIII, Milán 1969, pág. 448, citado por Licini, Ob. Cit., pág. 328.
15 Cfme. Licini, Cesare, Ob. Cit., pág. 329.
Díez-Picazo (Ob. Cit., T. II, pág. 749) señala que el patrimonio del deudor es la común garantía de todos los acreedores y, al mismo tiempo, el común objeto del poder de agresión de los mismos; todos por regla general son de igual condición frente al patrimonio del deudor y deben recibir el mismo trato (par conditio creditorum). Para el doctrinario español la citada regla "es consecuencia del principio general de igualdad y de no discriminación y de igualdad de derechos de todos ellos a recibir satisfacción en sus créditos".
16 Larenz, Karl, Tratado de Derecho Civil Alemán. Parte General, Ed. Edersa, Jaén 1978, pág. 706.
17 Irti, Natalino, La edad de la descodificación, Ed. J.M. Bosch, Barcelona 1992, pág. 65, traducción de Luis Rojo Ajuria.
18 En su perfil institucional, dicen Díez-Picazo y Gullón Ballesteros (Sistema de Derecho Civil, T. 1, 9ª edición, Ed. Tecnos, Madrid 1997, págs. 374 y 375) la autonomía privada reviste el carácter de un principio general del Derecho, porque es una de las ideas fundamentales que inspira toda la organización del Derecho Privado. Pero no es una regla de carácter absoluto. Por ello "el problema de la autonomía privada es un problema de límites".
19 Molla, Roque, "Depósito de suma de dinero con función de garantía", en Rev. A.E.U., Tomo 79, Ns. 7-12, Montevideo, julio/diciembre de 1993, pág. 245 y ss.
20 Giorgianni, Michele, La Obligación, Ed. Bosch, Barcelona 1958, pág. 97, traducción de Evelio Verdera.
21 Ob. Cit., pág. 179.
22 Cfme. Bianca, C. Massimo, Patti, Guido y Patti, Salvatore, Lessico di Diritto Civile, Giufré, Milano 1995, 2ª edición, pág. 509, citados por Nicolau, Noemí, "Los negocios de garantía", Centro de Investigaciones de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Rosario, Nº 3, 1998, pág. 11, nota 12.
En nuestra doctrina Nicolás Herrera ("La garantía independiente", en Anuario de Derecho Comercial, T. 3, Ed. F.C.U., Montevideo 1986, pág. 96) señala que "se trata de garantías en las cuales el banco garante se obliga a pedido de su cliente (ordenante), ante un tercero (beneficiario), a simple requerimiento o contra la presentación de ciertos documentos, al pago de hasta una suma máxima de dinero hasta cierta fecha en que la garantía caduca". Ese garante se obliga en forma independiente, sin poder negarse al pago o cumplimiento de la garantía basándose en defensas emergentes de la relación base, sea entre ordenante y garante, o entre ordenante y beneficiario.
23 Cfme. Herrera, Nicolás, Ob. Cit., pág. 102 y ss.. Véase también Díez-Picazo, Ob. Cit., T. II, pág. 464.
El punto puede ser controvertido, aunque ello sólo pueda mencionarse aquí incidentalmente, dado que excede la materia delimitante del objeto del presente estudio, que lo son las garantías de ontología real.
24 Piazza, Luciano, Garanzia -I- Diritto civile, en Enciclopedia Giuridica Treccani, XXIV, Roma 1989, pág. 1, citado por Licini, pág. 329 .
25 Molla, Roque, "Compraventa con fines de garantía", en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XXVIII, F.C.U., Montevideo 1998, pág. 625 y ss.; en especial pág. 634.
No obstante lo expresado en el texto principal hay que reconocer que el tema resulta discutible. Un extenso y profundo examen de la compraventa con fines de garantía, en sus modalidades de subordinación a condición suspensiva y retroventa, puede verse en el excelente Tratado de Derecho Civil del Profesor Jorge Gamarra, T. XIII, 3ª. edición, pág. 205 y ss..
26 Andreani, F. M., "Tipicitá e atipicitá delle garanzie personali: le figure di garanzia personale non accesoria", in Tipicitá e Atipicitá nei Contratti, Milano 1986, pág. 72, citado por Licini, Ob. Cit., pág. 332.