No hay mejor forma de servir a la explotación que negando su existencia o contribuyendo a obliterar los mecanismos que la combaten.
Si existe una normativa vigente respecto a las obligaciones del empleador con los delegados gremiales de comisiones internas de empresa es que se ha pretendido sin duda, que en el ejercicio de sus funciones sindicales gocen dichos representantes gremiales de garantías para el cumplimiento de esa función. Si de hecho la empresa ha reconocido el ejercicio y goce de una licencia gremial, ha consagrado en los hechos, un derecho que arbitrariamente no puede cercenar sin incurrir en práctica desleal.
El fuero sindical es una cuestión que depende exclusivamente de que el trabajador haya sido elegido por los específicos términos de la ley 23.551 en su artículo 41 y que la designación del trabajador, o su consagración en el cargo, le haya sido comunicada por cualquier medio fehaciente a la empresa.
De acuerdo con la legislación vigente, la personería gremial está dada por ley y es precisamente el sindicato que tiene la personería, quien está autorizado legalmente a revocar el mandato de cualquier delegado de empresa, si ha existido justa causa, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley, además de poder efectuarse dicha revocación a petición de por lo menos el 10% de los representados o bien por iniciativa de la propia empresa siempre que exista una causa justa y que previamente el empleador haya solicitado a la justicia que el trabajador sea excluido de la garantía conforme al procedimiento establecido en el artículo 47 de la ley 23.551.
A propósito sostiene el Dr. Rodriguez Mancini: "...el empleador que tenga causas justas para despedir, suspender o cambiar las condiciones de trabajo, debe solicitar judicialmente la exclusión de la tutela respectiva, y recién después de la sentencia correspondiente podrá aplicar la medida propuesta. Puede resolverse por el tribunal una medida de carácter cautelar, cuando existan motivos justificados". (1)
La empresa puede retirar la licencia gremial si existieran razones que a su sana discreción, hicieran imprescindible para la empresa que el trabajador vuelva a sus tareas habituales. No obstante, si la licencia gremial dentro de la empresa se ha instituído como una práctica que desde lo fáctico reviste la característica de una política empresarial sostenida en el tiempo bien podría interpretarse su retiro intempetivo como una práctica desleal y con un propósito que no guarda relación con las necesidades de la empresa empleadora; pero en definitiva deberá ser una decisión exclusiva de la empresa que es quien paga dicha licencia al abonar la remuneración sin contraprestación laboral.
Es sin duda improcedente que la decisión de suspender a un trabajador de sus funciones gremiales y de su licencia gremial sea tomada por una institución que no sea ni el sindicato de la rama que se trate (en el caso de la revocación del mandato, a lo que habría que añadir los porcentuales establecidos por ley respecto al personal del establecimiento cuando la revocación es a petición del personal) o por la propia empresa (en el caso de una eventual licencia gremial o ante el posible despido previa solicitud de desafuero en sede judicial) y que la misma proceda vía comunicación telegráfica de parte de la propia comisión gremial interna a la empresa con el único objetivo de marginar a un trabajador por desavenencias internas con respecto a la política a seguir por la propia comisión interna.
El caso planteado se ha presentado en los hechos en el sector bancario y ha motivado el inicio de actuaciones en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con el objeto de zanjar una situación de anomalía en la que fue puesto un trabajador por su empresa empleadora y por pedido de la propia comisión gremial interna. (2)
Se trata del caso suscitado en el BBVA Banco Francés S.A. y que motivara la apertura del expediente n° 1.038.606/01 en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos.
En dicho caso la empresa tomó la decisión de no abonar las remuneraciones que por ley le correspondían al trabajador por entender que ante la comunicación fehaciente de que debía presentarse a cumplir sus funciones anteriores a su designación electiva y, ante la no presentación del trabajador, la ausencia de sinalagma, obligó a la empresa a no cumplir con la contraprestación salarial.
Pero en puridad, la empresa había procedido a notificar al trabajador en virtud de una comunicación que la propia comisión interna le había cursado y en la cual informaba a la empresa que uno de sus integrantes había dejado de pertenecer a dicha comisión. Las preguntas que el planteo del caso motiva son obvias de por sí: ¿puede legalmente una comisión interna de empresa suspender a uno de sus miembros y notificar a la empleadora que el trabajador vuelve a sus funciones habituales anteriores a su elección? ¿tiene autoridad y personería para esa decisión? Es más, ¿puede la empleadora invocar la decisión de la comisión gremial para pretender que el trabajador vuelva a sus tareas?
Resulta evidente que estamos ante una decisión que debió partir de la propia empleadora en virtud de una necesidad funcional específica y no de la decisión tomada por la comisión interna y de la cual la empleadora se vale para fundamentar la decisión. Si la empleadora invoca, como ha sido en el caso de marras, el artículo 48 tercer párrafo aduciendo que al comunicar la decisión de reintegrar tareas al trabajador cumple con el debido respeto a la situación laboral no alterando las condiciones relativas a la prestación por parte del dependiente, ciertamente ha sido la propia empresa la que concediendo oportunamente una licencia gremial ha generado una condición diferente sin contraprestación laboral que luego se aviene a interrumpir, no por propia decisión, sino por pedido de quien no tiene autoridad para hacerlo.
Si la comisión interna sostiene que uno de sus miembros ha dejado de pertenecer a dicha comisión y que la empleadora debe reintegrarlo a sus funciones, se supone que ha de tratarse de una renuncia expresa de un trabajador a la comisión gremial y una renuncia también a sus propios fueros; lo que resulta inaudito es que la comisión interna pueda disponer respecto de la situación de uno de sus miembros como si dicha comisión tuviera facultades para tomar semejante decisión por la mayoría de sus miembros o por la simple voluntad de quien se considere su principal referente lo que puede ser posible dentro del amplio espectro de las aberraciones políticas pero que es, desde cualquier óptica, contrario a la normativa vigente.
El artículo 42 de la ley 23.551 es claro al respecto: "El mandato de los delegados no podrá exceder de dos años y podrá ser revocado mediante asamblea de sus mandantes convocada por el órgano directivo de la asociación sindical, por propia decisión o a petición del diez por ciento del total de los representados. Asimismo, en el caso que lo prevean los estatutos el mandato de los delegados podrá ser revocado por determinación votada por dos tercios de la asamblea o del congreso de la asociación sindical. El delegado cuestionado deberá tener la posibilidad cierta de ejercitar su defensa."
En efecto, los mecanismos para sacar de sus funciones a un delegado de una comisión interna de empresa son enumerados de manera taxativa por la normativa mencionada supra y debe interpretarse como un "número clasus" es decir, ni menos ni más que lo que la normativa expresa, por ello invocar supuestas comunicaciones "oficiales" de una comisión interna de empresa para que la empleadora proceda a reintegrar tareas por haber sido el trabajador en cuestión "separado de su cargo y de su función" como textualmente expresa la empleadora en alguna de las comunicaciones epistolares que cursara al trabajador, es crear mecanismos no previstos por la ley y resulta como decisión algo tan innovador como aberrante y que sin duda no ha de formar parte de la política de la gerencia de recursos humanos, salvo que dicha política consista en no tener política, lo cual es doblemente aberrante además de penoso.
Los doctores Juan Carlos Fernández Madrid y Amanda Caubet comentan respecto del artículo 42 de la citada preceptiva legal: "Destacamos que así como la representación es de doble canal, la remoción o revocación del mandato puede ser efectuada tanto por la asamblea de trabajadores del establecimiento, como por la asamblea o el congreso de la asociación sindical. Y basta que la revocación se disponga por alguno de sus mandantes para que cese en el cargo gremial. La revisión de la medida puede ser solicitada ante la justicia del trabajo por la vía que establece el artículo 47.(3)
Al ventilarse este caso en sede administrativa la posición del sindicato en cuestión (en este caso la Asociación Bancaria) fue por demás clara y concluyente al reclamar la restitución de la licencia gremial del trabajador afectado considerando que la actitud empresaria no solo es arbitraria sino que se apoya en "fundamentos extrajurídicos", tal es la expresión que se lee en el expediente en la audiencia de fecha 14 de marzo de 2001 en la que estuvieran presentes el Secretario General de la Seccional Buenos Aires de la Asociación Bancaria Sr. Raúl Fontana y el Prosecretario de Acción Gremial Sr. Norberto Rendo.
A su vez la representación gremial afirmó: "Resulta llamativo y sorprendente que el Banco sancione material y moralmente al trabajador gremialista toda vez que el hecho se produce inmediatamente después de la emisión de sendos comunicados denunciando la violación de la normativa vigente, incumplimiento de la Convención Colectiva de Trabajo N° 18/75 y la indebida extensión de la jornada legal bancaria, así como el no pago de las horas extraordinarias de labor realizadas, asimismo y como surge de la denuncia de fojas 1, el trabajador no percibe sus remuneraciones, adeudándosele a la fecha la remuneración correspondiente a los meses de diciembre de 2000, enero y febrero del corriente año."
Sin duda , en el caso analizado, la empleadora incurre en la figura establecida en la ley 23.551 es decir, las prácticas desleales que menciona el art. 53. Lo que torna más controvertido al caso es que la empleadora instrumenta las prácticas desleales valiéndose de una "comunicación oficial" que le cursara la comisión gremial de la empresa la que, a la sazón, aparece como interesada en desafectar a un integrante que invoca en su accionar gremial el respeto a principios y derechos esenciales, tarea en la cual, deberían estar empeñados los gremialistas que informan la desafectación, pero esto ya es entrar en cuestiones político institucionales, lo cual excede el marco teórico de este trabajo.
Lo interesante de este caso es el precedente que deja sentado pues en la última audiencia realizada en sede administrativa de fecha 5 de abril de 2001 la empleadora se aviene a oblar todas las remuneraciones adeudadas y a sostener la licencia gremial oportunamente otorgada al trabajador Carlos Alberto Pini, procediéndose al archivo de las actuaciones con la firma de la funcionaria actuante Licenciada Liliana Ferreyra.
Va de suyo que del caso se desprende un razonamiento obvio y que está más relacionado con lo político que con lo estrictamente jurídico: hay cuestiones que jurídicamente son favorables a un determinado interés pero no existe el suficiente poder político para que lo jurídico se cumpla y se respete. El caso expuesto demuestra que algunas situaciones pueden revertirse logrando que se cumpla la legislación vigente, aspecto que involucra otras cuestiones pendientes, en especial en el sector financiero, como ser el incumplimiento por parte de las entidades financieras de leyes vigentes como la 19.322, que en su artículo 17 inciso f, establece una contribución anual del 2% sobre el total percibido en concepto de intereses y comisiones por parte de las instituciones bancarias de la Nación, de las Provincias, de las Municipalidades, mixtas y privadas para el financiamiento de la obra social, aspecto este, confirmado por resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 4 de noviembre de 1997 o la inobservancia de las disposiciones del Banco Central respecto a la jornada laboral la cual debe ser de 7,30 horas como lo ratificara el decreto 262/86, además de la inobservancia del Convenio 18/75, plenamente vigente y absolutamente incumplido.
Citas bibliográficas:
1) Jorge Rodriguez Mancini. Elementos de derecho del trabajo y de la seguridad social. Editorial Astrea. Edición 1995. Página 487.
2) Se trata del Delegado General de la Comisión Interna del BBVA Banco Francés S.A. Carlos Alberto Pini. Expdte N° 1.038.606/01 MTSS.
3) Leyes Fundamentales de trabajo. Fernández Madrid y Caubet. Colección Legislación. Cuarta edición. Página 243 .