La Secretaria de Justicia elaboró un proyecto de ley tendiente a reglamentar el artículo 41 de la Constitución Nacional en lo que respecta al daño ambiental. El mismo se encuentra a la firma del presidente De la Rúa.
El artículo 41 de la Constitución establece que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos".
Si bien la norma constitucional es considerada operativa por la mayor parte de la doctrina especializada, posición que comparten los redactores de la iniciativa, la intención es que la norma proyectada desarrolle y amplié lo expresado en el mencionado artículo 41.
El proyecto se propone establecer "las definiciones, los derechos, las acciones y sus objetos, legitimados activos y pasivos, deberes, presunciones, factores de atribución de la responsabilidad, solidaridad de los obligados por la condena, destino de los montos indemnizados y otras cuestiones substanciales, como materia de fondo y de aplicación, por ende, en todo el territorio nacional", según se expresa en sus fundamentos.
Así, el artículo 1 define el concepto de "Daño al ambiente":
" Daño al ambiente es toda destrucción, modificación o menoscabo del ambiente o de sus elementos constitutivos, o disminución de su calidad, que altere las condiciones esenciales del ambiente de modo que lo haga menos sano o equilibrado en los términos establecidos por la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
En particular se considera que hay daño al ambiente cuando las acciones referidas sean capaces de producir daños en las personas, en otros seres vivos o en otros bienes; o cuando se afecte el paisaje o el ambiente construido, considerando la concepción que del paisaje o del ambiente construido tiene la colectividad interesada.
También es daño al ambiente la alteración, destrucción, modificación o menoscabo de cualquier sitio, documento u objeto de interés arqueológico, antropológico, paleontológico o cultural. "
Como se puede observar, no cualquier daño se considera daño ambiental. El criterio es que el mismo debe alterar las condiciones esenciales del ambiente de modo que lo haga menos sano o equilibrado
Otro tema crucial es el de la legitimación activa. En el caso de daños ambientales, generalmente se afectan derechos de incidencia colectiva y hasta no hace mucho la jurisprudencia se mostraba renuente a conceder legitimación en esos casos. El proyecto prevé que tendrán legitimación activa, de manera concurrente, el Estado Nacional; los estados provinciales; la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; los municipios; cualquier organismo nacional, provincial o municipal al que la Constitución Nacional o las leyes hayan otorgado la legitimación a estos fines; y cualquier persona física o jurídica. Todos los nombrados podrán ejercer las acciones destinadas a prevenir, hacer cesar o recomponer el daño al ambiente contra quien lo ocasiona o contribuye a ocasionarlo. Desde el punto de vista procesal, y con validez solo para el ámbito federal y nacional de la Capital Federal, se propone que todos los legitimados puedan adherir a la acción presentada por cualquiera de ellos, aportando pruebas y argumentaciones.
Producido un daño al ambiente, los legitimados pueden reclamar el restablecimiento de las condiciones anteriores al hecho lesivo del ambiente o de sus elementos constitutivos o de los objetos dañados. De no ser técnicamente posible, la condena debe prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados y, si esto tampoco fuera posible, debe prever el pago de una indemnización que tendrá por destino la realización de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales. Vale decir que la indemnización tiene que tener también por destino al ambiente y no el patrimonio de los sujetos legitimados. Obviamente esto no es así, si la acción ejercida es de tipo personal y no colectivo, en la que se reclaman daños concretos y personales surgidos como reflejo de un daño ambiental.
Respecto de los modos de calcular la indemnización, el artículo 6 del texto legal proyectado establece que:
"La indemnización a la que se refiere el artículo 3º debe ser fijada en base a la equidad y teniendo en cuenta criterios contables que permitan ponderar económicamente el daño, cuando lo hubiere y sea conducente; el beneficio económico que la inconducta pudo haber significado para el o los demandados; el conocimiento de los hechos y de sus consecuencias y las medidas de prevención o mitigación que hayan adoptado. "
Un tema de gran trascendencia en cuestiones ambientales es el referido a la carga probatoria. El proyecto instaura un sistema de presunciones que invierte la carga probatoria. Por ejemplo, el artículo 10 establece que "Se presume, salvo prueba en contrario, que hay daño ambiental cuando el ambiente se encuentra afectado por una obra o actividad que haya debido legalmente contar con estudios de impacto ambiental, evaluaciones u otros instrumentos preventivos o con la realización de una audiencia pública y los mismos no se hubieren realizado, o se haya estado en contra de sus resultados cuando tales instrumentos debieron haber tenido carácter vinculante por disposición legal, o si su procedimiento estuviese viciado de nulidad."
Otra novedad es la consagración del sistema de responsabilidad objetiva para el caso de que el daño ambiental sea generado por acciones o cosas peligrosas, con la sola eximente del caso fortuito o la fuerza mayor. En los fundamentos del proyecto se aclara que "La culpa de la víctima no corresponde (como eximente) porque en la estructura del proyecto la víctima es el ambiente".
El capítulo procesal, sólo regirá, de aprobarse el presente proyecto, en el ámbito de la Justicia Federal y en el de la Justicia Nacional en la Capital Federal. Las provincias podrán tomar el mismo como modelo para su propia legislación o imponer pautas procesales propias.
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