Así, en un programa de televisión muy visto los domingos al mediodía sortean una camiseta y dinero entre los que llaman por teléfono. En cambio en otro de cable que se difunde todos los días por la noche a cargo de los Sres. Fernando Niembro, Elio Rossi y otros, regalan una camiseta entre aquellos que tengan las mejores notas en la escuela y luego auspician becas a distintas universidades.
Del mismo modo puede ocurrir con las resoluciones del Tribunal de Disciplina de la AFA. Su importancia por lo dicho, se multiplica en la sociedad, en particular en aquellos de menores posibilidades a pesar de que se trata de un Tribunal de orden deportivo. En efecto, no siempre se conocen los fallos de nuestra justicia en lo criminal, muchos de ellos con interesantes dictámenes, mientras que todo el país accede por los medios respecto de las faltas de los ídolos futbolísticos.
Es por ello la importancia que rescatamos del episodio ocurrido en el campo de Banfield, donde en el partido contra Boca Juniors del 28-4-02, el jugador Santa Cruz a la vista de todo el planeta, le introdujo durante varios segundos un dedo en el orificio del recto al jugador Riquelme y éste reaccionó con un trompis mientras trataba y lograba desprenderse del citado Santa Cruz que de aquella forma lo tenía sujetado.
Ante el planteo acerca de que si era racional que un individuo deba soportar que le penetren el dedo en el ano a la vista del mundo y que solamente pueda protestar ante el juez, o si era racional que un orden jurídico pueda sancionar a quien reaccione de inmediato contra semejante lesión a su honor, entendí en las postrimerías del hecho que la respuesta de un hombre con sentido común era no para ambos casos y que en la República Argentina los jueces tienen obligación de aplicar el sentido común, previsto en el art. 28 de la Constitución Nacional.
Estas preguntas tuvieron sin embargo respuesta diversa en el citado Tribunal de Disciplina Deportiva de la AFA en un fallo dictado el 9-5-2002 donde decidieron los siguientes miembros: Dr. Luis Crisetti; Dr. Jorge Ballestero; Sr. Eduardo Bozzi; Sr. Jorge Gallelli; Dr. Hernán González Hudson; Dr. Martín La Rosa; Dr. Jorge Walter Mesías; Esc. Fernando Mitjans; Dr. Argentino Molinuevo; Dr. Luis Parietti; y el Dr. Juan Manuel Salas. Presidió la Sesión, su Titular, Dr. Luis Crisetti.
Y así se decidió: 1º) suspender por un partido e inhabilitar por el término de un mes para ejercer el cargo de capitán de equipo, al jugador Juan Román Riquelme, del Club Boca Juniors. (Arts. 204 y 211 del R.D.) por acción brusca y, 2º) suspender por un partido al jugador Fabián Hernán Santa Cruz, del Club Bánfield. At. 204 del R.D., también por acción brusca.
Votaron en disidencia los doctores Ballestero, Mesías y Salas que resolvieron respecto del jugador Santa Cruz, en virtud de la infracción cometida que motivara el informe del árbitro y además visualizado el video, consideraron que corresponde la aplicación de un partido conforme a lo dispuesto en el Art. 204 del Reglamento de Transgresiones y Penas. Y para el mismo jugador que intervino en la acción, cometida contra el jugador Riquelme, resultó para estos miembros evidente, que la infracción que le corresponde es la prevista en el Art. 200 inc. XI, o sea, tres partidos, interviniendo en el caso el Tribunal de Oficio (Art. 5 del R. De T. y P) y en conclusión, deberá aplicársele a dicho jugador el total de cuatro fechas de suspensión.
Y en lo que respecta a Riquelme, consideraron que su reacción debe encuadrarse en los términos previstos en el Art. 202 o sea un partido al excederse comprensiblemente en su legítima defensa de la agresión reprobable del jugador Santa Cruz.
Sin perjuicio de la razonabilidad en casi la totalidad del voto de la minoría, surge en principio una palmaria autocontradicción que luego servirá para nuestro análisis final. En efecto, si hubo un exceso comprensible, no debe ser penado.
Pero en defintiva la mayoría omitió tratar el tema de la introducción del dedo en el ano y Santa Cruz fue sancionado sólo por la acción brusca en otra jugada del partido. De tal manera Riquelme recibió la misma sanción que su agresor pero sólo por la fortuita circunstancia de que Santa Cruz cometió luego una falta descalificadora empujando a otro jugador, ya que si ello no hubiera ocurrido, el único sancionado por el episodio agraviante habría sido Riquelme, que fue quien recibió la primera agresión agraviante.
Como bien señalara Antonio García Pablos “La función del derecho penal no es realizar un ideal absoluto de la justicia en la tierra; ni ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia o restablecer el señorío del Derecho. Sino mucho menos sublime; hacer posible la convivencia” (“Problemas actuales de la Criminología”).
Las normas penales tienen que ver con la última posibilidad para morigerar nuestros instintos de hacer lo que queramos. Se trata de un esquema regulatorio en base a perspectivas individuales de que la norma se va a cumplir. Y cuando sucede un hecho que contraría tales normas, un juez debe decidir por la pena si prueba que la conducta esta previamente establecida como sancionable y el que la ejecutó es el responsable.
En efecto, cuando un Tribunal decide, se cristaliza la ley ante un hecho real. Y al decir de H. Mayer “Una equilibrada y ponderada reacción penal represiva del Derecho Penal, tiene una fuerza creadora de costumbres al trazar a la comunidad jurídica las pautas de comportamiento esperado”. Lo esencial, es entonces como adelantáramos, que indica a la comunidad cual debe ser la conducta futura.
Así cuando el art. 34 del Código Penal, regla como legítima defensa a “aquel que durante la noche rechazare la fractura de la entrada de su casa, cualquiera sea el daño ocasionado”, si un juez sanciona al propietario que rechazó al intruso, está enseñando que el dueño debe dejar ingresar a su hogar a quien lo desee durante la noche.
Del mismo modo para nosotros, Riquelme obró en legítima defensa concomitante con el hecho agresor, que es de una magnitud afrentosa inigualable. Fue racional el medio empleado y no hubo ningún tipo de exceso que el propio tribunal en minoría calificó de comprensible. Este caso además tiene la particularidad de que no puede ser evitado sino en el momento, por cuanto cualquier sentencia llegaría tarde en tanto el estigma de permanecer quieto en esas circunstancias lo hubiera perseguido a Riquelme hasta su muerte. Y la prueba de tal acertó la dio el propio Tribunal de la AFA que en su mayoría ignoró el hecho deshonroso, como si Riquelme hubiera accionado porque se le ocurrió.
Hubo en efecto agresión ilegítima y el medio empleado a nuestro juicio -reitero- fue racional y coexistente para despojarse de dicha agresión. La primera cuestión entonces que deja a la vista la condena a Riquelme por su legítima defensa es que ese veredicto está enseñando para el futuro como fuente creadora de costumbres como afirma Mayer, que de aquí para adelante y en un campo de fútbol hay que dejarse introducir el dedo en el ano.
Otro aspecto que deja analizar el fallo bajo examen tiene que ver también con la conducta humana, pero en este caso de los jueces. Sostenía el Dr. Ceferino P. Merbilhaa en su trabajo “El Alma del abogado” que “los problemas que el abogado debe resolver son los de la conducta humana y los problemas de conducta son problemas de conciencia. Y los resuelve, no como el ingeniero los suyos, con conocimientos independientes de su conciencia moral, que está fuera de ésta, sino aplicando su misma conciencia, que como hemos dicho, es su herramienta profesional por excelencia; con su propio ser moral”.
En puridad, estudios sobre la conducta humana ilustran que el aspecto señalado y restringido a los abogados, es aplicable también a toda otra persona que aunque no sea profesional del derecho, cuando debe juzgar, analizar o criticar un caso, etc. En tales circunstancias no le será fácil apartarse interiormente del asunto, pues ronda allí su conciencia y su experiencia. Así, más severa puede ser la óptica de un amante de la naturaleza, si debe examinar la acción de una persona que castiga a un animal.
La segunda cuestión entonces que desliga el presente caso -teniendo en cuenta además que no se conocen los fundamentos de las distintas posiciones que permitieron elucubrar la sentencia- es cuan interesante podría ser escudriñar en las conciencias y experiencias de los jueces que condenaron a Riquelme respecto del acto desplegado por el jugador Santa Cruz, sobre el que decidieron no tenerlo en cuenta.