En el caso en cuestión, el periodista se encontraba en un lugar permitido, presto a cumplir “su rol” (sacar fotografías) y en el contexto de una sesión pública. Por su parte el Dr. Alfonsín, que es una de las personas de mayor exposición pública en el país desde más de dos décadas, se lo ve leyendo con naturalidad un texto “anónimo” cuyo contenido, en típico lunfardo burocrático, y obrar en consecuencia no sería ilícito y estaría dentro de facultades concedidas constitucionalmente a los Senadores.
Sabemos que la prensa tiene derechos de largo alcance en nuestro plexo normativo y en este aspecto debemos reflexionar en la idea de Robert Nozick si “el Estado y sus oficiales pueden hacer algo sobre ellos, si es que algo pueden hacer”. Ahora bien, en afán de reencontrar el justo medio nicomaqueo existen firmes derechos otorgados a los individuos por eso es de hacer notar que “en una sociedad justa, los derechos concedidos por la justicia a los individuos, no están sometidos a la negociación política, ni al cálculo del interés social”(“Teoría de la Justicia”; Rawls, J.; pág. 17, FCE México, 1997). Aquí entonces parece estar el núcleo de la problemática: ¿debió resguardarse la intimidad... se trataba de algo público o con acceso al mismo... tiene derechos la prensa: con qué alcance?.
La figura típica: Debo confesar que no encuentro en la conducta del fotógrafo violación a norma penal alguna. Los verbos típicos de la figura del art. 153 del Código Penal no lo atrapan... “no abrió, se “apoderó, no sustrajo no desvió” ninguna correspondencia, si es que alguien se “atreve” a considerar ese papel anónimo como tal. Obviamente ni abrir, ni sustraer ni desviar son acciones posibles en el hecho a analizar.
El término apoderarse generó en doctrina polémica en torno a la convergencia o superposición de figuras como el hurto, la retención indebida o la defraudación atenuada. Aclarando esta controversia, Soler enseñaba que aquí el apoderamiento debe ser material (Der. Penal Arg.; T-. IV, pág. 109, Tea, 1978). Laje Anaya incursionaba en esta misma inteligencia diciendo que apoderarse era “apropiarse” es decir someter la correspondencia al poder material (Notas al CP Arg.; pág. 267, Lerner, 1995). Dable es aclarar finalmente que el delito, que es doloso, abarca cualquier tipo de correspondencia, por lo que es posible el apoderamiento de un e mail como ocurrió en el fallo de la C.Cas. Penal en el caso “Lanata, Jorge”.
A modo de corolario, este curioso “paparazi” cumplió su rol (ver: “El pensamiento de G. Jakobs”, Parma, C.; EJC, año 2001) sin violar norma prohibitiva alguna y por ello no puede haber sanción penal al respecto.
Personalidades públicas: Por su carácter inmaterial y su permanente dependencia con los cambios sociales veloces y complejos hay ciertas peculiaridades que giran alrededor de la intimidad de personalidades expuestas públicamente, construyéndose al respecto trabajosas teorías como la de “los círculos concéntricos” de Hubmann o la teoría de “los mosaicos” de Madrid Condesa. En realidad, forzados por el “mundo globalizado y mediático” (Homo Videns”; Sartori, G., pág. 36/37, Taurus, 1999), ciertos políticos “autolimitan su privacidad” otorgando entrevistas íntimas, fotos de su hogar, comparecencia a programas televisivos con alto contenido humorístico e irónico, etc.... se observa que “anhelan notoriedad” o tal vez no resisten la “fascinación de los flashes”.
Hay en este universo jurídico aristas que se trasvasan a sí mismas: vida privada, intimidad y vida pública... en este fino umbral se ubica el conflicto.
La intimidad es al individuo, lo que la raíz es al árbol. Si la raíz está bajo tierra, es profunda. Su nutriente será buena. Cual espejo de eso, la persona será reservada y prudente, podrá aspirar también al respeto público (prestigio). Si la raíz se expone a las vicisitudes del aire y los flagelos del sol, los frutos de ese árbol serán ilusorios, el tronco raquítico y podrá ser presa de cualquier depredador.