Así lo decidió la Sala G, en los autos "Baños Dávila, Elena A. c/ Ibarrola de Parma, María del Pilar s/ ejecución hipotecaria". Recordemos que esta misma Sala, en los autos "Cinto, Nelda Isabel c/ Chaparro Martínez, Benigno s/ ejecución hipotecaria", publicados por Diariojudicial.com, resolvió declarar la inconstitucionalidad de los artículos 11 de la ley 25.561 y 8 del decreto 214/02, que pesifican los créditos a la paridad 1 a 1 y ordenó llevar adelante una ejecución hipotecaria en dólares o su equivalente en pesos a la cotización libre del mercado al día del efectivo pago.
En el presente caso, el 16 de julio de 1996, las partes celebraron un contrato de mutuo, por el cual la ahora ejecutante dio en préstamo a la contraria la suma de U$S 30.000, la que debía ser devuelta el 16 de enero de 1998. Dicho plazo podía ser prorrogado a opción de la deudora por seis meses más, siempre y cuando acreditara el fiel cumplimiento de sus obligaciones. Pactaron también intereses compensatorios, los que -liquidados a la tasa del 18% anual- debían ser abonados en dieciocho cuotas mensuales y consecutivas. Para el caso en que la obligada incurriera en mora se convinieron intereses punitorios y la caducidad de los plazos acordados.
La deudora hizo uso de la prórroga convenida, por lo cual el plazo para el pago del capital venció el 16 de julio de 1998, aunque no lo satisfizo en esa fecha, sino que continuó abonando los intereses compensatorios hasta el 23 de septiembre de ese año. Luego efectuó algunos pagos parciales esporádicos y de escasa significación.
El 1 de noviembre de 2001 la acreedora inició la presente ejecución hipotecaria. El juez de primera instancia ordenó librar el mandamiento de intimación de pago en dólares estadounidenses. La emplazada se presentó y solicitó la reducción de los intereses, pidió la suspensión del proceso y la aplicación de lo dispuesto en el art. 8 del decreto 214/02. La actora, tras oponerse a la suspensión, sostuvo que la segunda pretensión esgrimida resultaba inconducente por cuanto la propia norma citada indica que las deudas pesificadas serían objeto de un reajuste equitativo, además de la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia. Es decir que la actora no rechazó la pesificación solicitada por la deudora.
En la sentencia, el juez difirió la determinación de la tasa a la que habrán de liquidarse los réditos y mandó llevar adelante la ejecución por el "capital reclamado", sin hacer siquiera referencia a los pedidos de suspensión y pesificación introducidos por la deudora, quien -por ese motivo- apeló el pronunciamiento.
Para la Sala G, "la actora no introdujo la cuestión constitucional de las normas sobrevinientes dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las facultades delegadas por las Cámaras. Antes bien, admitió que su crédito fue pesificado, proceder que consintió al no efectuar otro planteo que el anteriormente explicitado. Es claro, entonces, que el juez extralimitó la pretensión de la ejecutante (art. 34 inc. 6° código procesal), aun cuando ésta, en vista al resultado obtenido, intenta aferrarse en los agravios -tardíamente- a la escueta e incompleta sentencia." (la negrita es nuestra)
"La actitud asumida por la actora al responder el memorial permite su encuadramiento en la doctrina de los actos propios. Esta descalifica la contradicción con los actos anteriores, ya que admitirla o reconocerle virtualidad importaría restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces... Al contestar el planteo de la deudora, dicha parte inequívocamente renunció a hacer valer la aplicación estricta de las pautas contractuales.
En este contexto, y atento los términos en que quedó planteada la controversia, debe aceptarse que la deuda en trance de ejecución se encuentra alcanzada por la pesificación, de manera que sólo resta examinar la viabilidad de la aplicación del principio del esfuerzo compartido (art. 11 de la ley 25.561)." (la negrita es nuestra)
Cabe destacar que, a efectos de intentar un acercamiento entre las partes interesadas y concederles la oportunidad de realizar una autocomposición eficaz de sus intereses, la Sala convocó a audiencia en los términos del art. 36 del código procesal. "Más allá del fracasado intento, allí quedó demostrada la buena predisposición de ambas, que no sólo escucharon las propuestas conciliatorias formuladas tanto por el Sr. Fiscal de Cámara como por la Sala, sino que expusieron las propias e incluso solicitaron suspensión de los términos con la esperanza de concluir un acuerdo que consultara sus respectivas expectativas".
El tribunal tuvo en cuenta que el caso de autos "es una muestra evidente de previsión de diversas contingencias vinculadas con la modificación del contrato por causas externas. Así, en la cláusula tercera la deudora se comprometió expresamente a devolver el capital y sus intereses en moneda extranjera y se convino que, en caso que el pago no pudiera ser efectuado por circunstancias estrictamente extraordinarias, la obligada se comprometía a efectuarlo en la cantidad de pesos o moneda de curso legal necesarios para adquirir Bonos Externos de la serie que se indica y que provea la cantidad de dólares necesarios para cancelar la deuda expresada en esa moneda. A su vez, en otro apartado, se dejó expresa constancia que la parte deudora conoce que el acuerdo de voluntades ha sido posible porque se pacta la inalterabilidad de la cosa dada en mutuo, la que no podrá ser sustituida por razón alguna, excepto por el ejercicio de las opciones previstas en la cláusula tercera. Hicieron expresa mención que efectuaron una prudente evaluación de los riesgos que asumían, circunstancia de la que tenían debida advertencia a través de los hechos cotidianos y los acontecimientos del pasado como consecuencia de haber adoptado las partes los pertinentes recaudos y en previsión de futuros acontecimientos extraordinarios. En mérito a ello, renunciaron a la aplicación de la teoría de la imprevisión o de cualquier otro instituto que implique revisar lo pactado, una disminución de la deuda, etc".
Los camaristas destacaron que "si se repara que en la especie la obligada incurrió en mora en el mes de julio de 1998, es decir, tres años y medio antes del descalabro económico producido por la crisis, es claro que la pretensión de ampararse en la paridad impuesta por el decreto 214/02, no sólo importa una verdadera iniquidad por cuanto provoca la licuación de la deuda en perjuicio de la acreedora, a la par que destroza los principios del derecho privado atinentes al régimen de la mora (art. 508 código civil) y a la consiguiente fijación de los riesgos (art. 513 código civil), que de ese modo serían íntegramente cargados a la parte inocente que concluyó su obligación dando la especie designada en el contrato." (la negrita es nuestra)
Por ello, "el esfuerzo compartido que propone el art. 11 de la ley 25.561 para restablecer el equilibrio contractual reconoce su fundamento en la equidad, obviamente el reparto -siempre que se solicite y proceda- será igualitario, ya que no podrá ubicar al deudor moroso en la misma situación en que se encontraría si no lo fuera. De manera que al repartir los efectos del desequilibrio contractual, debe hacércelos caer en mayor medida sobre la parte morosa, según las circunstancias del caso." (la negrita es nuestra)
Así, los jueces entendieron que "por razones de estricta justicia conmutativa, apreciadas en el acotado margen de conocimiento asignado a la Sala, la obligación deberá ser cancelada en pesos, aunque no a la paridad establecida en el art. 8 del decreto 214/02, sino que -en virtud del principio del esfuerzo compartido cuya aplicación postuló la acreedora- se establece que la demandada morosa deberá cargar con una incidencia mayor en el precio de la divisa extranjera, estimándose razonable que soporte el equivalente al 70% del valor del dólar que fije el Banco Central de la República Argentina el día del pago, en tanto que el esfuerzo de la acreedora quedará limitado a resignar el 30% restante del valor de cotización. Por consiguiente, para fijar el valor en pesos por cada dólar se computará la diferencia entre el valor del dólar antes de la emergencia y la cotización de la divisa norteamericana -tipo vendedor- el día del pago, según lo que establezca el Banco Central de la República Argentina. Al resultado se le calculará el 70% y -a lo que de- se le adicionará $ 1, y así se obtendrá el monto en pesos por el que deberá reajustarse cada unidad del capital debido. Luego se multiplicará por el capital adeudado". (la negrita es nuestra)
"No será de aplicación, en cambio, el Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.) dispuesto en el decreto 214/02. Este ha sido previsto para las deudas que se pesifican a la relación fijada en esa norma y para compensar de algún modo la alteración sustancial que se producía en la ecuación contractual. Pero, al morigerarse a pedido de la ejecutante el impacto producido en el contrato en razón del esfuerzo compartido, pierde sustento la finalidad que se persigue con la aplicación del referido coeficiente". (la negrita es nuestra)
En virtud de estas consideraciones, la Sala resolvió modificar la sentencia, en cuanto manda llevar adelante la ejecución por el capital reclamado en la moneda de origen. En cambio, se ordena que la deuda se transforme en el equivalente a pesos pero a la relación indicada anteriormente.