Un caso de publicidad comparativa: El fallo

Como lo informara Diariojudicial.com, el juez federal Jorge Luis Ballestero archivó una querella que la Cervecería y Maltería Quilmes impulso contra su competidora Isenbeck, a raíz de una publicidad difundida durante el último mundial de fútbol en la cual esta última utilizó los signos distintivos de la marca tradicional argentina, acusándola de haberse "vendido" a capitales brasileños, haciendo uso en beneficio propio de la tradicional rivalidad de ambos países en materia deportiva. El fallo fue apelado por Isenbeck y resta determinar la Sala de la Cámara federal que intervendrá en el caso.

Ballestero entendió que con esa publicidad Isenbeck no violó la ley 22.362 (Ley de Marcas) "pues claramente no ha utilizado la marca Quilmes para apropiarla, usurparla e incluso hacer confundir a los consumidores creyendo que al adquirir su cerveza, se estaba consumiendo los productos de esta última", aunque no descartó la posibilidad de una posible violación al artículo 159 del Código Penal, no denunciada por Quilmes, cuya acción emergente es privada y por lo tanto deberá ser entablada ante la justicia ordinaria.

Las actuaciones se iniciaron el 22 de marzo del corriente año, en virtud de la denuncia formulada por el abogado Enrique José Francisco Gatti, apoderado de Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. - posteriormente constituido en parte querellante, contra los integrantes del Directorio, la Gerencia y Asesores Publicitarios de C.A.S.A. Isenbeck por la presunta comisión del delito previsto y reprimido en el art. 31 inc. "b" de la ley 22.362, con relación a la marca y designación "Quilmes" y su forma característica de reproducción.

Los hechos concretos denunciados fueron en un primer momento la publicación que efectuara C.A.S.A. Isenbeck el domingo 19 de mayo en los diarios "Clarín" y "La Nación", exhibiendo una bandera brasilera, cuyo centro azul, tenía la tapita de su competidora, la marca Quilmes y entre otras frases preguntó cómo se decía vendido en portugués. El domingo siguiente, la empresa C.A.S.A Isenbeck, vuelve a hacer propaganda continuando el mismo espíritu: la mención de su competidora, comprada por una empresa brasilera y practicando diversos cántico alegóricos. Asimismo, la querellante sostiene que se intenta disimular el uso de la marca Quilmes mediante el subterfugio consistente en agregar a continuación de su mención en letra ínfima la sigla "sa" en la publicidad mencionada.

Ballestero recordó que en nuestro país dos son las normas penales que posiblemente se pudieren aplicar al caso: el art. 31 inc."b" de la ley de marcas, 22.362, que sanciona el uso indebido de marcas o el artículo 159 del Código Penal que reprime el delito de concurrencia o competencia desleal.

Al respecto, cabe destacar que la querellante, en todo momento se remite o imputa una sola de ellas: La infracción a la ley de marcas.

Así, el art. 31 "b" de la ley de Marcas reprime "con prisión de tres meses a dos años, pudiendo aplicarse además una multa de pesos...el que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización".

Para el juez federal, "en el caso de autos, la empresa CASA ISENBECK no está utilizando la marca ajena como propia, sino que la menciona como ajena y claramente diferente a la que ésta está tratando de imponer en el mercado. Con esta característica, de uso no como apropiación sino como distinción, se da el ejemplo de la publicidad comparativa, en la que esencialmente se menciona la marca ajena (reconociendo dicho carácter) en la publicidad de la propia para comparar sus características".

Ballestero recalca que resulta evidente "que la empresa CASA ISENBECK no ha utilizado la marca Quilmes como si fuera propia, sino que la ha utilizado con el fin de demostrar que la empresa, Sponsor de la Selección en realidad no era en su totalidad argentina y que se "había vendido", con los alcances que ello implica en el futbol".

Por su parte, el art. 159 del Código Penal establece que: "Será reprimido con multa de $2.500 a $30.000, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial".

Cabe recordar que este ultimo delito es de acción privada, conforme lo dispone el art. 73 del Código Penal, y le corresponde entender a la justicia ordinaria, a diferencia del delito de uso indebido de marca, previsto por la ley 22.362, que establece que la acción emergente del mismo es pública y deberá ser entablada ante la justicia federal.

A modo de síntesis, el juez federal consideró que "no se da en autos el requisito fundamental para vulnerar el uso marcario, puesto que la empresa CASA Isenbeck, claramente no ha utilizado la marca Quilmes, para apropiarla, usurparla e incluso hacer confundir a los consumidores creyendo que al adquirir su cerveza, se estaba consumiendo Quilmes...Por el contrario, a mi entender, la empresa Isenbeck, utilizó la marca Quilmes a fines de desacreditar de una u otra forma la fuerte campaña que estaba realizando ésta a raíz del mundial. Y evidentemente nada más ocurrente que cuestionar su composición accionaria, en un época como la del Mundial de fútbol, en la que cada uno defiende su camiseta hasta las últimas consecuencias, en el contexto de la pasión de dicho deporte". (la negrita es nuestra)

"En consecuencia, descartando la comisión del delito de uso indebido de marca, quedaría a la justicia ordinaria determinar si dicho uso de descrédito configura el delito de competencia desleal. Pero ello, aclarando una vez más, siempre que el propio querellante en autos decidiera ejercer la acción por dicho delito, por cuanto, conforme he señalado precedentemente, la misma tiene carácter privado, lo que se transforma en un obstáculo insoslayable para avanzar en la presente causa con una eventual declaración de incompetencia en razón de la materia del Tribunal". (la negrita es nuestra) Por ello, el magistrado resolvió el archivo de las actuaciones.

dju / dju