Así lo resolvió la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, en los autos "J. A. M. c / A. J. B. s-desalojo".
La actora vivió en concubinato, aproximadamente, durante 20 años con el demandado hasta que denuncia ante la Policía ser víctima de violencia familiar y ante la negativa de su concubino de irse del inmueble de su propiedad se retiró de la casa en agosto de 1997.
Este inmueble fue inscripto por la demandante como bien de familia siendo sus beneficiarios los dos hijos de la pareja.
Posteriormente, en su carácter propietaria, la mujer intimó de todas formas a su ex concubino para que se retirara del inmueble sin lograrlo, y firmó un contrato de comodato del garaje de la vivienda.
El concubino no restituyó la vivienda, ni tampoco devolvió el garaje entregado en comodato, motivo por el cual la actora. inició proceso de desalojo solamente contra este y no contra sus hijos que permanecieron viviendo en el inmueble con su padre.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó al ex concubino a desalojar el inmueble y el garaje. Contra ella se alza el demandado quien se queja de que: 1) el juez lo haya condenado a desalojar el inmueble sin tener en cuenta que está casado en la República del Paraguay con la actora, circunstancia que no ha podido acreditar debidamente, porque se ordenó el desglose de las partidas; 2) en la sentencia no se haya tenido en cuenta que vivió 25 años en concubinato con la accionante, lo que debió hacerle presumir al juez que su parte hizo aportes para la compra del inmueble, 3) que se haya condenado al desalojo de los hijos menores que son beneficiarios del bien de familia inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble; 4) que no se lo haya juzgado tenedor del bien.
En la alzada, la vocal preopinante es la doctora Graciela Medina, quien destaca que "la prueba más evidente de que no existía matrimonio entre las partes surge de la absolución del demandado quien afirma que estaba casado con la Sra. E. R...., y de la partida de matrimonio que se agrega a fs..., de donde surge que el divorcio vincular entre R. y A. se dictó en el año 1996".
Respecto de si la concubina puede desalojar a su concubino cuando finalizada la unión de hecho ésta continua habitando la vivienda de propiedad de su ex compañera, la magistrada pasa a analizar cual es el carácter por el cual el concubino detenta el inmueble, a fin de precisar si la actora está legitimada activamente para lograr su desahucio.
"La Jurisprudencia, después de sufrir una evolución en este aspecto estableció que "no es aceptable sostener que a la concubina se la pueda considerar intrusa porque se niega a desocupar el inmueble cuando así se lo requiere su compañero, después de haber convivido con el.". Hoy en día la mayoría de los tribunales del país rechazan la acción de desalojo instaurada contra la concubina cuando se la pretende excluir del uso del bien inmueble alegando su carácter de intruso", recuerda la camarista, quien coincide con tal solución "porque intruso es quien ha entrado en la cosa contra la voluntad del dueño".
Por otra parte, "quien ocupa la cosa en razón de una relación concubinaria con el propietario, no es en principio un tenedor y no pesa sobre el la obligación de restituir correlativa impuesta por el articulo 2465 del CC. La falta de entrega del bien impide configurar al concubino como tenedor en tanto prescribe el Art. 2460 CC, ya que la simple tenencia de las cosas solo se adquiere por tradición".
A su vez, "la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires en jurisprudencia que comparto dijo que "No reviste carácter de comodataria quien convivió con el actor como su concubina y por lo tanto no puede ser sujeto de la acción de desalojo (arts 1141, 2255,2256 y concs., Cod Civil; 676, Cod de Procedimiento Civil)"
"Por otra parte me permito agregar que el comodato es un contrato real que se perfecciona con al entrega de la cosa que se presta gratuitamente con la facultad de usarla, mientras que en un concubinato no se entrega el inmueble en préstamo gratuito de uso, porque las partes convivieron en el...Ello implica que con relación a la vivienda el concubino no es un comodatario, pero si lo es con relación al garaje".
Sin embargo, "no obstante no ser intruso, comodatario, ni tenedor el concubino no propietario puede ser en principio desalojado ya que "la amplitud de la fórmula utilizada por las disposiciones procesales que regulan el procedimiento de desalojo, permite encuadrar como sujeto pasivo de la acción al concubino cuando se refiere a "cualquier otro ocupante cuya obligación de restituir o entregar sea exigible"
"En conclusión la mera existencia del concubinato no da derecho a uno de los concubinos a continuar ocupando el inmueble propiedad del otro, máxime cuando la propietaria tuvo que abandonarlo por haber sido sometida a violencia por parte de su pareja, según surge de los testimonios que se agregan a fs...".
La juez precisó que "si el demandado consideraba que era condómino del bien debió iniciar la acción de división de condominio unido a la acción por interposición de persona o simulación y solicitar en ellas una medida de no innovar con respecto al uso del inmueble, y por supuesto probar los aportes.
Nada de ello ha hecho el demando quien se limita a pretender que del hecho de la convivencia el juez deba presumir el condominio, lo que resulta imposible, porque de la sola existencia de concubinato no hace presumir una sociedad de hecho, ni de un condominio, ni de una cotitularidad.
Por el contrario la actora si ha demostrado en este proceso de desalojo su solvencia económica, cosa que el demandado no ha realizado".
"El demandado pone de relieve que se ha condenado al desalojo a sus hijos que son los terceros ocupantes, al contestar agravios A. M. J. aclara que nunca demandó a los hijos quienes son además beneficiarios del bien de familia, existiendo acuerdo entre ambas partes con respecto a que la acción sólo ha sido dirigida contra J. B. A. corresponde modificar la sentencia en tal sentido".
Siendo compartido el criterio de la preopinante por el resto de los integrantes del tribunal, se modifica la sentencia apelada y se aclara que se condena solo al ex concubino demandado a desalojar el inmueble y el garaje, no siendo extensiva la condena a los hijos de la ex pareja.