Así lo decidió esa Sala H del fuero, integrada por Claudio Kiper y Jorge Giardulli,
en los autos "Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo".
La Fundación Mujeres en Igualdad inició un amparo colectivo contra la empresa
Freddo S.A., titular de una cadena de heladerías, alegando que ésta realiza
prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal. Señala
que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba que aporta, que
la demandada rechaza la contratación de personal femenino.
El juez de primera instancia rechazó el amparo porque: a) la actora no demostró
que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas
por su condición; b) la ley prohíbe el desempeño de mujeres en tareas penosas,
peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su
política de empleo; y d) la demandada está revirtiendo la tendencia de contar
con mayor cantidad de personal masculino.
Cabe destacar que de las constancias de autos surge que el 24 de diciembre de
1999 se presentó ante un notario el coordinador y docente de la Clínica Jurídica
de Interés Público que funciona en la Universidad de Palermo. El escribano concurrió
a diversas heladerías (no pertenecientes a la cadena Freddo) y constató que
había mujeres atendiendo al público.
El 23 de octubre de 2000, otra escribana, también a pedido de la referida clínica,
se constituyó en diversos locales de la heladería Freddo, y constató que eran
hombres los que atendían al público.
También obra la copia de un aviso aparecido en un diario en el que Freddo solicita "100 empleados de atención al cliente", "70 repartidores", y "20 caminantes" y, entre los requisitos exigidos se menciona el "sexo masculino". En otro aviso, en el que se solicitaron "50 empleados de atención al cliente" dirigido a "quienes posean muy buena capacidad de relacionamiento y disposición para la atención de clientes", también se exigió como requisito el "sexo masculino". Lo mismo sucedió con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atención al cliente y 100 repartidores. La situación se repite con cuatro avisos más. La excepción la constituye el pedido de "telemarketers", en el que se aclara que está dirigido a jóvenes de ambos sexos.
En otros avisos incorporados al expediente, "si bien no exige expresamente
el sexo masculino, se utilizan las palabras "empleado", "repartidores", con
cierta alusión al sexo masculino".
Los referidos avisos periodísticos motivaron que la particular Mariana Álvarez
se presentara ante la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires. Se
labraron actuaciones de la que surge que, según lo informado por el ANSES, en
diciembre de 1999, la empresa tenía una dotación de 681 personas, de los cuales
646 eran hombres, y sólo 35 mujeres. También surge de dicho expediente que la
representante de Freddo, tras explicar el perfil del empleado destinado a la
atención del cliente, señaló que los requisitos exigidos son una edad entre
18 y 25 años, y el sexo masculino. Informó también que durante 1998 ingresaron
638 empleados, de los cuales sólo 18 eran mujeres, lo que mejoró en 1999, ya
que ingresaron 297 empleados, de los cuales 33 fueron mujeres.
Cabe también señalar que Freddo ofreció un peritaje contable, pero fue declarada
negligente en la producción de esta prueba.
Por su parte, la empresa reconoció que tomaba empleados del sexo masculino para
ciertos puestos porque, además de preparar el producto y atender al cliente,
debían "efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto,
los que tienen un peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de frío que tienen
una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relación a los motoristas
se requieren conocimientos mínimos de mecánica, poseer registro, limpiar el
ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas
de la misma. Asimismo las tareas desempeñadas son cumplidas en horarios rotativos
hasta altas horas de la madrugada (...) En este sentido FREDDO pretende proteger y no discriminar a la mujer".
Para el tribunal de Alzada, "en determinadas ocasiones es menester adoptar
medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo,
religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es
lo que se conoce por discriminación inversa y que nuestra Constitución admite
en forma expresa, aunque bien podría sostenerse que ello era posible aún antes
de la reforma". (la negrita es nuestra)
Los camaristas añaden que "existen casos en los que es menester discriminar
para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes
históricas de trato desigual. Se acude así a los llamados "programas de
acción afirmativa", cuyo propósito es reparar injusticias pasadas". (la
negrita es nuestra)
"También se encuentra prevista la llamada discriminación inversa en diversas
convenciones internacionales con rango constitucional. Así, el art. 1.4 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial,
las admite en tanto no se mantengan en vigor después del alcanzados los objetivos
para los cuales se tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no
deben ser entendidas como formas de discriminación".
Los jueces reseñan abundante doctrina, jurisprudencia y normativa extranjera.
Así, recuerdan que "medidas de este tipo han sido comunes en los Estados
Unidos y han dado lugar a planteos judiciales. En el conocido caso "Bakke",
de 1978, la Suprema Corte norteamericana restringió su aplicación, pues se colocaba
en peor situación para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente
a otra de raza negra, cuyo puntaje era inferior pero suficiente para el ingreso
por gozar de un plan especial... Los requisitos que exigió la Corte consistieron
en la finalidad fundamental de orden público, y la no existencia de otra alternativa
menos restrictiva de los derechos que la reglamentación restringe, así como
que el daño provocado por la restricción sea menor que el perjuicio que motivó
la adopción de la medida reglamentaria".
Para los magistrados, "en el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones
constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas
en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en
que cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza,
religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras
similares, se presume inconstitucional".
"El art. 43, al regular la acción de amparo dándole jerarquía constitucional,
establece en el segundo párrafo que "Podrán interponer esta acción contra cualquier
forma de discriminación ... el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará
los requisitos y formas de su organización." Aquí se incorpora, cuando el
requerimiento lo efectúa alguna de las asociaciones indicadas, en favor de diversos
afectados, otra novedad que es la expresa habilitación constitucional de la
acción de clase...Se trata de acciones que están dirigidas a proteger intereses
individuales de sectores específicos de la población, y que demostraron ser
útiles en los Estados Unidos para superar los inconvenientes, no solo de la
indiferencia social frente a daños que no son percibidos por muchos, sino también
para evitar la acumulación de acciones. En la class action se produce una
extensión de la representación de intereses privados, semejantes y fungibles,
que se acumulan por razones prácticas". (la negrita es nuestra)
En el caso sometido a consideración de la Sala, "la discriminación no se
encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada
durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo
masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable al margen
de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal.
Más aún si se tiene presente la presunción de discriminación referida precedentemente,
que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen
a grupos que históricamente se encontraron en desventaja".
"La justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación
de mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el "sexo débil"
que a una verdadera visión del tiempo actual.
Tampoco parece ser ésta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario,
es un hecho público que, actualmente, las mujeres desempeñan tareas que requieren
mayor esfuerzo físico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas
o insalubres. De todos modos, cabe también advertir que la prohibición de realizar
estas tareas dirigida a las mujeres también es reputada discriminatoria".
(la negrita es nuestra)
Por ello, se resolvió revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo;
con costas a la vencida. "Corresponde, entonces, condenar a FREDDO S.A. a
que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma
equitativa y razonable la desigualdad producida. A tal fin, deberá presentar
a la actora un informe anual, y deberá permitirle el acceso a la información
correspondiente. En caso de no cumplir con lo aquí dispuesto será sancionada
con las multas que, previa audiencia de las partes, se fijen en la etapa de
ejecución".