Por mirar al pajarito

Lo resolvió la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, integrado por los jueces Claudio M. Kiper, Jorge A. Giardulli y Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna, en autos caratulados “Demassi Analía Elizabeth c/Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otro s/daños y perjuicios” a raíz del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la resolución de primera instancia que hizo lugar a la demanda por la cual Demassi perseguía la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la publicación de una fotografía suya en la revista Viva, obtenida sin su consentimiento.

En su presentación ante la Cámara, la parte demandada sostuvo que las técnicas utilizadas para ocultar la identidad de la persona fotografiada fueron eficaces, y por ende, que no se acreditó que la fotografía que motiva este litigio sea la de la actora. Y aclaró que “se trató de una fotografía tomada en un lugar público que documentaba un hecho verdadero y en el que no se destacaba la persona retratada sino el hecho o situación en el que tomaba parte”. Pero además la revista destacó que “aún de corresponder la imagen a Demassi, no probó la citada el daño que alegó” (que haya sido identificada por su círculo íntimo). Por todo ello, la demandada entendió que no se vio afectado el derecho a la intimidad de la actora

La actora se agravió porque a su entender es exiguo el monto por el que prosperó el daño moral, remarcando que la juez de primera instancia “no tomó en cuenta que al haberse publicado su foto en el marco de una nota relacionada con un asesino serial de prostitutas, se la colocó como una posible víctima del criminal en una situación de evidente peligro, extremo que -sumado a la repercusión que tuvo la publicación en el ámbito de su entorno- motivó su alejamiento de la ciudad de Mar del Plata”.

La disputa judicial se inició con motivo de la nota titulada “Tras los pasos de un asesino serial ”, que fuepublicada por la revista Viva el 7 de septiembre de 1997, donde se trataban hechos vinculados a un asesino de prostitutas en la Ciudad de Mar del Plata. En el contexto de la nota, aparece una fotografía -página 46 de la revista-, en donde se observa a una mujer, parada en una ochava de la vía pública.

La reclamante adujo que la fotografía fue obtenida sin que ella lo advirtiera y que se omitió la toma de una medida protectora para preservar su intimidad, en tanto que -en el contexto en que se publicó la nota- se la señaló como prostituta y posible víctima del asesino, con el consiguiente efecto que ello causó en el barrio donde vive con sus hijos menores de edad, donde es conocida por todos.

En cambio, la demandada advirtió que “no es posible identificar a nadie en la fotografía cuestionada (el rostro está movido) y que la actora “no negó ser prostituta y que por ende no indicó si la indemnización que pretendía tenía su causa en la publicación de información no veraz, o por la violación del derecho a la intimidad ante la información de hechos verídicos que la perjudicaban”.

El tribunal, en primer lugar, recordó que el art. 31 de la Ley 11.723 tomado del art. 11 del Decreto Real Italiano de 1925 dispone que: "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta de sus cónyuges e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos y acontecimientos de interés público que se hubieran desarrollado en público”.

Los jueces destacaron, además, que en distintos supuestos la jurisprudencia destacó que la publicación de fotografías por un medio periodístico, obtenidas algunas subrepticiamente, o provistas por terceros, o por el propio afectado para un fin distinto, o bien facilitadas por la autoridad policial, y sin autorización del interesado, viola su derecho a la imagen, pues para la difusión pública es necesaria la previa conformidad del fotografiado.

“El derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho”, sostuvieron.

Por otra parte, aclararon que “se considera que no legitima la utilización comercial de la imagen el hecho de que ella hubiera sido captada en el lugar público”. “La Corte de Apelaciones de París tuvo que resolver la demanda promovida por un obrero que se encontraba trabajando en un techo, y fue fotografiado en esa actitud difundiéndose su imagen en un afiche. Consideró el tribunal que la circunstancia aludida no eximía de requerir su consentimiento expreso para la utilización de esta fotografía”, ejemplificaron.

Analizando el fondo de la cuestión, saber si es posible identificar a la actora en la fotografía que motiva este litigio, los jueces entendieron que las conclusiones de los peritos sobre las fotografías “no tienen la contundencia que les asignó la juez de la instancia de grado”.

“No cabe duda que la imagen contenida en la publicación (en tamaño original) presentada como prueba a estos obrados, no se corresponde con aquella sobre la cual el experto basó sus conclusiones (una ampliación de la original). Ello desacredita desde su génesis las consideraciones volcadas en el peritaje y que fueran recogidas por la a-quo sin esta precisión”, sostuvo el juez preopinante.

A pesar de haber trabajado sobre una ampliación de la foto cuestionada, el experto dejó asentado que varios de los rasgos faciales de la mujer no son visibles o identificables en la imagen. A saber, cejas: poco visible; regiones orbiculares: desenfocada, párpados superiores: desenfocada; iris: desenfocada; ángulos internos: desenfocado; ángulos externos: desenfocado; párpados inferiores: desenfocados; surco naso-labial: desenfocado; pliegue naso-bucal: desenfocado.

Por otro lado, los camaristasno dieron por probado que haya sido reconocida por personas de su entorno social. “Si bien ambos (testigos) dijeron identificar a la actora cuando en el acto de la audiencia se les exhibió la fotografía agregada en autos, ninguno de ellos manifestó que la pudo reconocer con anterioridad”, manifestaron.

Teniendo en cuenta que la demandante “no ha logrado probar los hechos en que se funda”, los jueces admitieron la queja de los demandados y revocaron la sentencia de primera instancia, por lo se rechazó la demanda presentada.

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