Si tentativa y delito consumado tienen misma pena, es "política criminal"

La Sala IV de la Cámara de Casación Penal confirmó una sentencia condenatoria del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1 de Córdoba y rechazó el planteo de inconstitucionalidad del artículo 872 del Código Aduanero, que equipara las penas entre delitos tentados y delitos consumados, formulado por dos mujeres búlgaras acusadas de tentativa de contrabando de estupefacientes. Hace unos meses, la Sala II del mismo Tribunal había declarado la inconstitucionalidad de este precepto en la causa “Ortuño Saavedra”.

En particular, el Tribunal de Alzada afirmó que “el legislador, atendiendo a cuestiones de política criminal –ajenas al control jurisdiccional- y en el entendimiento de que, de ese modo y no de otro, se protegería mejor el adecuado control del tráfico internacional”, fue que “decidió no conceder una escala punitiva menor para los casos de tentativa en el delito de contrabando, con respecto al delito consumado”.

Esta sentencia contó con el voto de los magistrados Mariano Borinsky, Juan Carlos Gemignani y Gustavo Hornos. Los jueces destacaron que el legislador, pese a las modificaciones introducidas en el Código Aduanero, mantuvo la equiparación de penas entre delito de contrabando tentado y consumado “en la conciencia de que los delitos contemplados en el Código Aduanero, generalmente, se detectan cuando se quieren cometer (tentados)”.

La causa tuvo origen en la imputación por el delito de tentativa de contrabando de estupefacientes que recayó sobre dos mujeres, de nacionalidad búlgara, detenidas en un aeropuerto, en forma previa a abordar un vuelo. En esa oportunidad, se hallaron drogas en sus valijas.

Las imputadas, tras el juicio, fueron condenadas por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1 de Córdoba a una pena de 4 años y 6 meses de prisión, y sus planteos de nulidad del procedimiento e inconstitucionalidad respecto de la equiparación de las penas de tentativa y delito consumado en materia de contrabando, fueron rechazados.

Entonces, el defensor de las acusadas impugnó el fallo. Se agravió por el rechazo de la declaración de inconstitucionalidad de la equiparación de las penas para la tentativa y delito consumado de contrabando, dispuesta en el Código Aduanero. También, sostuvo la nulidad del procedimiento, por la ausencia de un intérprete del idioma búlgaro durante diversas etapas del mismo, y manifestó que no hubo tentativa de contrabando, porque las mujeres no abordaron el vuelo, ya que llegaron al aeropuerto cuando el check in ya había sido cerrado.

Primero, la Cámara de Casación señaló que las críticas a la equiparación de penas prevista en el Código Aduanero recaían “sobre cuestiones de política criminal que no resultan materia de pronunciamiento judicial sino de debate legislativo, en tanto al Poder Judicial no le es dable invadir la zona reservada a los otros poderes”.

Luego, los magistrados recordaron que “la Sala II de esta Cámara Federal de Casación Penal se apartó recientemente de esta tesitura, declarando –por mayoría- la inconstitucionalidad del artículo 872 del Código Aduanero en el fallo Ortuño Saavedra”.

Sin embargo, los integrantes de la Sala IV del Tribunal Casatorio manifestaron que adherían al precedente de la Corte Suprema en el caso “Senseve Aguilera Freddy- Peinado Hinojosa Freddy s/contrabando”, en el que el Alto Tribunal de la Nación “ratificó la constitucionalidad de los artículos 871 y 872 del Código Aduanero” y expresó que “la equiparación establecida en dichos artículos no configura una cuestión justiciable”.

La equiparación de la pena entre delito tentado y delito consumado, responde a la “problemática específica del Derecho Penal Aduanero”, pues este, “posee un cierto grado de autonomía científica que justifica la consideración especial de esta parcela del orden jurídico”, puntualizaron los vocales.

Acto seguido, la Cámara indicó que “en caso de prosperar la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 872 del Código Aduanero, pretendida por el recurrente, se estaría haciendo prevalecer una norma de orden público general (Código Penal) por sobre otra norma de orden público especial (Código Aduanero), dictadas ambas por el Congreso en uso de sus atribuciones, lo cual resultaría incongruente e inadmisible”.

Los delitos previstos en el Código Aduanero, normalmente, se detectan “cuando se quieren cometer”, explicó el Tribunal de Alzada, lo que supone un problema de política criminal, pues “la reducción de pena prevista en el Código Penal restaría efectividad a la norma desde el punto de vista preventivo general”.

“Lo expuesto hasta aquí no implica negar la eventual existencia de una diferencia, en términos del grado de afectación del bien jurídico, entre delitos consumados que producen resultados (daños) y delitos tentados que producen riesgos”, aclararon los magistrados. De todos modos, esto no implica que “el legislador no puede establecer, en leyes especiales que regulan problemáticas de igual carácter –como el Código Aduanero- una escala penal única para el delito tentado y el consumado, sin vulnerar las garantías consagradas en la Constitución”, agregaron.

Entre tanto, con relación a la nulidad del procedimiento, el Tribunal Casatorio aseveró que “no surge la existencia de un perjuicio concreto para el derecho de defensa de las encausadas a partir de la ausencia de un intérprete del idioma búlgaro”, por lo que este agravio fue desestimado. También se rechazó el otro agravio, relativo a que la imposibilidad de abordar el vuelo excluía la existencia del delito de tentativa de contrabando.

Por lo tanto, la Cámara Federal de Casación Penal decidió rechazar la impugnación interpuesta por la defensa de las dos mujeres búlgaras condenadas por el delito de tentativa de contrabando de estupefacientes y, en consecuencia, confirmar lo resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1 de Córdoba.